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Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auch bei von Beginn an unbegründetem Unterlassungsantrag?

Die Regelung in § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO ist praktisch äußerst relevant, bereitet jedoch in der Anwendung immer wieder erhebliche Probleme (s. dazu z.B. auch kürzlich hier).

Das Kammergericht hatte insoweit nun über die Frage zu entscheiden, ob eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen auch ergehen kann, wenn der Klageanlass auch schon vor Einreichung der Klage nicht bestand, dies der klagenden Partei aber unbekannt war.

Sachverhalt

Der Verfügungskläger hatte von der Verfügungsbeklagten Räume zum Betrieb eines Friseursalons gemietet. Er erfuhr durch Dritte, dass im selben Gebäude von H ein weiterer Friseursalon eröffnet werden sollte und dass die Verfügungsbeklagte mit H insoweit bereits einen Mietvertrag geschlossen hatte. Mit E-Mail vom 22.06.2018 bat der Verfügungskläger deshalb um schriftliche Zusicherung bis zum 26.06.2018, die Besitzüberlassung an H zu unterlassen, und drohte anderenfalls gerichtliche Schritte an. Darauf reagierte die Verfügungsbeklagte nicht, woraufhin der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte mit Anwaltsschreiben vom 26.06.2018 zur Unterzeichnung einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 27.06.2018, 18.00 Uhr, aufforderte. Auch darauf reagierte die Verfügungsbeklagte nicht.

Am 27.06.2018 um 18.51 Uhr reichte der Verfügungskläger daher bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, mit der der Verfügungsbeklagten u.a. untersagt werden sollte, die streitgegenständlichen Mieträume durch Schlüsselübergabe an H zu überlassen.

Das Landgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 05.07.2018 stattgegeben. In dem auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.07.2018 legte die Verfügungsbeklagte eine eidesstattliche Versicherung des Hausverwalters vor, wonach die Räume bereits am 30.05.2018 an H übergeben wurden.

Der Verfügungskläger hat deshalb den Antrag zurückgenommen und beantragt, entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. Dem hat das Landgericht entsprochen, wogegen sich die Verfügungsbeklagte mit der sofortigen Beschwerde wendet.

Hintergrund

Entscheidung

Das KG hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen:

„a) Es bestand Anlass zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung. Maßgeblich ist insoweit, ob der Beklagte durch sein Verhalten Klageanlass „gegeben“ hat (…), was der Fall ist, wenn der Kläger aufgrund des Verhaltens des Beklagten annehmen musste, dass er ohne Anrufung des Gerichts nicht zu seinem Recht kommt (…).

Die Antragsgegnerin hat nicht nur den vertragsimmanenten Anspruch des Antragstellers auf Konkurrenzschutz verletzt (s.u.), sondern auch die nach den Umständen mit hinreichender Frist versehenen vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben vom 22. und 26.06.2018 ignoriert. Jedenfalls nach Ablauf der zuletzt gesetzten Frist bis 27.06.2018, 18.00 Uhr bestand Anlass, einstweiligen Rechtsschutz zur Abwehr der akut drohenden Intensivierung der Verletzung zu beantragen.

b) Der Anlass ist auch vor Rechtshängigkeit weggefallen.

Die Vorschrift des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO ist nach ganz h.M. – entsprechend ihrem Wortlaut und ihrem Zweck, eine Kostenregelung unter Berücksichtigung auch eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs ohne gesonderten Prozess zu ermöglichen – auch anzuwenden, wenn der Klageanlass nicht erst zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit, sondern schon vor Anhängigkeit entfallen ist, und der Kläger hiervon unverschuldet keine Kenntnis hatte (…).

Hiervon ausgehend steht der Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO vorliegend somit nicht entgegen, dass es sich um ein Verfügungsverfahren handelt, und mit Eingang des Antrags nicht nur Anhängigkeit, sondern sogleich auch Rechtshängigkeit eintrat (…).

Auch wenn § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO nicht den Zweck hat, den Kläger von der Prüfung der materiellen Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage zu entlasten (…) und ein Anlass für das Verfügungsverfahren vorliegend (…) bereits bei Androhung der Rechtsverfolgung durch den Antragsteller nicht bestand, ist der vorliegende Fall in Konsequenz der oben genannten h.M. in den Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO einzubeziehen.

Lässt man es genügen, dass der Beklagte (aus Sicht des Klägers) Anlass zur Rechtsverfolgung gegeben hat und eine von Anfang an (bei Anhängigkeit) unbegründete Klage eingereicht wurde, so kann es schwerlich anders gewertet werden, wenn die Klage nicht in dem Zeitraum zwischen „Anlassentstehung“ und Einreichung aussichtslos wurde, sondern nie aussichtsreich war, der Kläger aber dennoch zu ihr veranlasst wurde (…). Auch dieser Fall ist in den Tatbestand des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO einzubeziehen, um eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen und insbesondere unter Berücksichtigung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu ermöglichen.

Der Wegfall des Anlasses kann sich nicht nur aus einer Erfüllung ergeben, auch wenn dies der Hauptfall des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO sein mag (…), sondern – nicht anders als im Anwendungsbereich des § 91 a ZPO – auch aus anderen Umständen, die dazu führen, dass das Rechtsschutzbegehren unzulässig oder unbegründet geworden ist (…). Es steht einer Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO somit nicht entgegen, dass Grund der Antragsrücknahme nicht eine Klaglosstellung des Antragstellers war, sondern – im Gegenteil – der Umstand, dass es für einen vorbeugenden Rechtsschutz – für den Antragsteller nicht ersichtlich, der Antragsgegnerin jedoch bekannt – bereits „zu spät“ war.

c) Die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO erfordert eine sachliche Prüfung der geltend gemachten Forderung, die fehlende Erkennbarkeit des erledigenden Ereignisses für den Kläger bei Klageinreichung, ein Ereignis aus der Sphäre des Beklagten und die Berücksichtigung eines evtl. materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (…).“

Der Senat führt dann aus, dass die Verfügungsbeklagte eine sog. vertragsimmanenter Konkurrenzschutzpflicht (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB) getroffen habe, weshalb der Antrag ohne bereits eingetretene Verletzungshandlung durch die Überlassung an H Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Außerdem stünden dem Verfügungskläger vertragliche Schadensersatzansprüche wegen der Überlassung der Räumung und der nicht fristgerechten Reaktion der Verfügungsbeklagten auf die vorgerichtlichen Aufforderungen zu.

Anmerkung

Ob § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO im einstweiligen Rechtsschutz überhaupt anwendbar ist, wird vom KG erstaunlicherweise überhaupt nicht thematisiert. Das ist aber durchaus umstritten (ablehnend z.B. OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 – 6 W 73/11), wird von der h.M. jedoch zu Recht bejaht, weil der Anwendungsbereich der Regelung nicht auf den Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit begrenzt ist, sondern auch einen Wegfall des Anlasses zur Klageerhebung vor Anhängigkeit erfasst (bejahend deshalb z.B. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. 11. 2006 – 10 W 74/06; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.01.2012 – 6 W 92/11, MüKoZPO/Drescher, § 920 Rn. 11).

An der Entscheidung lässt sich im Übrigen gut zeigen, warum in solchen „Erfüllungskonstellationen“ besondere anwaltliche Vorsicht geboten ist.

a) Völlig zu Recht hatte der Kläger hier nicht den Rechtsstreit für erledigt erklärt (was vielleicht als erster Impuls nahe gelegen hätte), sondern den Antrag zurückgenommen. (Das ist im einstweiligen Rechtsschutz jederzeit auch ohne Zustimmung der beklagten Partei möglich, s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.07.19822 U 54/82).

Zwar hätte das Gericht bei einer Erledigungserklärung die Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten auferlegen können, wenn sich die Beklagte der Erledigungserklärung angeschlossen hätte, weil dann der Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht zu prüfen ist. Wäre die Erledigungserklärung einseitig geblieben, hätte das Gericht den Antrag auf Feststellung der Erledigung zurückweisen müssen und die Kosten wären dem Verfügungskläger aufzuerlegen gewesen. (Eine Umdeutung der Erledigungserklärung entsprechend § 140 BGB in eine Klagerücknahme mit Kostenantrag gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO dürfte schwierig sein, weil die Erledigungserklärung ja nicht unwirksam ist; ebenso schwierig eine Auslegung gegen den Wortlaut der anwaltlichen Erklärung.)

b) Aber nicht nur die Differenzierung zwischen Erledigungserklärung und Klagerücknahme bedarf besonderer Sorgfalt, sondern auch die Frage, ob ein Antrag auf Kostenentscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zweckmäßig ist, sollte besonders geprüft werden. Denn nimmt der Kläger die Klage zurück und stellt er einen solchen Antrag nicht, bekommt er nämlich zwei Gerichtsgebühren erstattet (GKG-KV Ziff. 1211 Nr. 1) und er kann einen eventuell bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch in einem Folgeprozess gegen den Beklagten geltend machen (BGH Urteil vom 18.04.2013 – III ZR 156/12). Deshalb kann es in manchen sinnvoll sein, von einem Antrag nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO abzusehen und die Kosten in einem gesonderten Prozess geltend zu machen, gerade wenn die beklagte Partei solvent ist und nicht klar ist, wie die Billigkeitsentscheidung ausgehen wird oder ob das Gericht davon ausgehen wird, dass die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO vorliegen.

Außerdem entfällt mit einem Antrag auf Kostenentscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Gebührenermäßigung. Z.B. bei Räumungsklagen gegen finanzschwache Mieter und einem Auszug vor Klageerhebung kann es deshalb z.B. sinnvoll sein, den „Spatz in der Hand“ (Erstattung zweier Gerichtsgebühren) zu wählen, statt der „Taube auf dem Dach“ (Kostenentscheidung zu Lasten der beklagten Partei mit ungewissen Vollstreckungsaussichten).

tl;dr: § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist auch dann entsprechend anwendbar, wenn der Beklagte Anlass zur Erhebung einer Unterlassungs-klage gegeben hat, diese jedoch wegen einer schon eingetretenen, dem Kläger jedoch unbekannten Verletzungshandlung schon im Zeitpunkt der Einreichung unbegründet war.

Anmerkung/Besprechung, KG, Beschluss vom 26.11.2018 – 8 W 58/18.

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Foto: Ansgar Koreng / CC BY-SA 3.0 (DE), 141019 Kammergericht Berlin, CC BY-SA 3.0 DE

3 Kommentare

  1. Blogleser sagt

    Sehe ich das richtig, dass der Kläger vorliegend anstelle der Klagerücknahme auch seine Klage hätte ändern und beantragen können, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm die Kosten des Rechtsstreits zu ersetzen (grundlegend hierzu Bundesgerichtshof Urt. v. 04.02.1981, Az.: VIII ZR 43/80 zu § 840 ZPO)? Das Gericht hätte dann mit dem BGH dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegen müssen, wenn ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch besteht.

    Vorteil dieses Vorgehens gegenüber der Klagerücknahme wäre aus Sicht des Klägers doch wohl, dass das Gericht anders als bei § 269 III 3 ZPO Beweis zu erheben hätte, wenn das Bestehen eines materiellrechtlichen Erstattungsanspruch vom Beweis streitiger Tatsachen abhinge. Die Billigkeitsentscheidung des § 269 III 3 ZPO würde in derartigen Fällen doch – wenn ich nicht irre – stets zu einer Quotelung 50/50 kommen (hierzu LG Freiburg, Beschluss vom 04.11.2014 – 3 T 220/14 unter II. 3.).

  2. Allerdings hätte der Verfügungskläger beantragen können, die Klage für erledigt zu erklären, hilfsweise, nimmt er die Klage zurück und beantragt, dem Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn ohne erledigendes Ereignis würde die Erledigungserklärung ins Leere gehen und damit die Rücknahme greifen.

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