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Aktuelle Entwicklungen bei der notariellen Unterwerfungserklärung im Wettbewerbsrecht

Mattes wikimedia.org gemeinfreiWer im Falle eines Wettbewerbsverstoßes, nach einer Verletzung von Gewerblichen Schutzrechten oder Urheberrechten abgemahnt wird, gibt – sofern der Vorwurf berechtigt ist – häufig eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. In einer solchen Erklärung verpflichtet sich ein Schuldner zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens und sichert seine Unterlassungsverpflichtungserklärung durch ein Vertragsstrafeversprechen zu Gunsten des Gläubigers ab. Durch die Unterlassungserklärung wird die Gefahr, dass es zu einer Wiederholung der Rechtsverletzung kommt, aus rechtlicher Sicht ausgeräumt (BGH, Urteil v. 17.7.2008, I ZR 219/05, Rn. 33). Der Gläubiger kann seine Unterlassungsansprüche in diesem Fall nicht mehr mit Erfolg gerichtlich gegen den Schuldner geltend machen.

Ein erheblicher Nachteil der klassischen Unterlassungserklärung ist, dass diese auch eine Haftung für fremdes Verschulden nach § 278 BGB begründet. Daher entscheiden sich Schuldner in der Praxis auch bei begründeten Abmahnungen mit guten Gründen teilweise gegen eine Unterlassungserklärung. Stattdessen ziehen sie es vor, eine einstweilige Verfügung oder eine Klage des Gläubigers abzuwarten und diese sodann anzuerkennen. Denn bei einem Verstoß gegen eine einstweilige Verfügung oder gegen ein Urteil kommt es in der Vollstreckung nach § 890 ZPO allein auf das Verschulden des Schuldners an, während der Schuldner bei einer unbeschränkten Unterlassungserklärung gemäß § 278 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit auch für seine Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (BGH, Beschluss v. 3.4.2014, I ZB 3/12, Rn. 11).

In der Praxis trifft man seit ca. einem Jahr zunehmend auf eine weitere Alternative zu den oben genannten Optionen des Schuldners: die notarielle Unterwerfungserklärung. Der Schuldner verpflichtet sich darin zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens und unterwirft sich wegen der damit eingegangenen Verpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. Aus dem so geschaffenen Titel kann der Gläubiger im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung aufgrund von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstrecken.

Vorteile der notariellen Unterwerfungserklärung

Eine notarielle Unterwerfungserklärung hat gegenüber einer herkömmlichen Unterlassungserklärung zahlreiche Vorteile:

  • Der Schuldner haftet nach § 890 ZPO wie bei einem Verstoß gegen einen gerichtlichen Titel nicht für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen nach 278 BGB.
  • Die Vertragsstrafe erhält der Gläubiger, das Ordnungsgeld erhält der Staat. Der Gläubiger hat im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die notarielle Unterwerfungserklärung daher weniger Anreiz, ein Ordnungsgeld zu beantragen, als er bei einer (einfachen) Unterlassungserklärung einen Anreiz hätte, eine Vertragsstrafe zu fordern. Der möglichen Einnahmequelle des Gläubigers (Vertragsstrafe) wird durch eine notarielle Unterwerfungserklärung der Boden entzogen.
  • Die negative Außenwirkung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens oder einer Klage werden durch eine notarielle Unterwerfungserklärung vermieden (Stichwort: Litigation-PR).
Nachteile der notariellen Unterwerfungserklärung

Eine notarielle Unterwerfungserklärung ist gegenüber einer herkömmlichen Unterwerfungserklärung erstens mit mehr Kosten und zweitens mit mehr Aufwand verbunden. Zudem verbleibt aufgrund der noch nicht abschließend geklärten Rechtslage für den Schuldner auch nach einer notariellen Unterwerfungserklärung das Risiko einer einstweiligen Verfügung oder Klage des Gläubigers.

 Im Einzelnen:

  • Eine notarielle Unterwerfungserklärung ist bereits wegen der Beurkundungskosten in der Regel mit höheren Kosten verbunden als eine herkömmliche Unterlassungserklärung. In der Praxis kommt eine notarielle Unterwerfungserklärung daher regelmäßig nicht für Verbraucher oder Einzelunternehmer in Betracht, die etwa im Internet ein Foto verwenden und damit die Urheberrechte eines Dritten verletzen. Bei wirtschaftlich relevanten Rechtsverstößen von Unternehmen fallen die Kosten einer notariellen Unterwerfungserklärung dagegen mit Blick auf deren mögliche Vorteile weniger ins Gewicht.
  • Eine notarielle Unterwerfungserklärung verursacht mehr Aufwand als eine herkömmliche Unterlassungserklärung. Dazu muss man das Verfahren bei Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung betrachten:
  1. Der Schuldner muss einen Notar aufsuchen. Dort erklärt er seine Unterlassungsverpflichtung zu Protokoll und unterwirft sich hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung in der Notariatsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
  2. Sodann übersendet er dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde.
  3. Bevor der Gläubiger die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln bei Gericht erwirken kann, muss er den Titel erst einmal wieder dem Schuldner zustellen lassen (§ 750 Abs. 1 ZPO). Es erscheint freilich diskussionswürdig, warum der Gläubiger einen Titel dem Schuldner (zurück-) zustellen lassen soll, den er eben erst vom Schuldner verbunden mit dem Hinweis auf das Erfordernis eines Ordnungsmittelandrohungsbeschlusses (Köhler, GRUR 2010, 6, 10) erhalten hat.
  4. Der Gläubiger muss die gerichtliche Androhung der Zwangsvollstreckung nach § 890 Abs. 2 ZPO beantragen.
  5. Der Schuldner muss sodann gehört werden, § 891 S. 2 ZPO. Erst anschließend ergeht der Androhungsbeschluss, welcher sodann wieder dem Schuldner zugestellt werden muss. Das Androhungsverfahren dauert damit also mindestens zwei Wochen.

Aufgrund des mit dem Ordnungsmittelandrohungsverfahren verbundenen Zeitverlusts muss der Schuldner damit rechnen, dass ein Gericht die Wiederholungsgefahr erst mit der Zustellung des Androhungsbeschlusses an den Schuldner beseitigt sieht. Für den Schuldner besteht damit das Risiko, dass der Gläubiger trotzdem eine einstweilige Verfügung erwirkt oder eine letztlich mit Kosten für den Schuldner verbundene Klage erhebt, bevor dem Gläubiger der Androhungsbeschluss zugestellt wird.

Beseitigt die notarielle Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr?

Soweit bekannt hat bislang nur das LG Köln entschieden, dass durch eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr wegfällt (Urteil v. 23.9.2014, 33 O 29/14).

Die Klägerin hatte den Beklagten wegen irreführender Produktangaben abgemahnt. Der Beklagte hatte sich in einer notariellen Urkunde verpflichtet, das abgemahnte Verhalten zu unterlassen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nach Klageerhebung wurde dem Beklagten ein aufgrund der notariellen Urkunde erlassener Androhungsbeschluss zugestellt. Die Klägerin erklärte daraufhin den Unterlassungsantrag für erledigt. Der Beklagte hat sich der (einseitigen) Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weil er die Ansicht vertrat, dass die Wiederholungsgefahr bereits mit der Übermittlung der notariellen Unterwerfungserklärung entfallen sei. Das LG Köln wies die Klage auf Feststellung der Erledigung des Unterlassungsantrags unter anderem mit folgender Begründung ab:

„Mit der Zuleitung einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde mit dem Hinweis, dass eine Vollstreckung aus diesem Unterlassungstitel noch die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln voraussetze, stellt der Schuldner den Gläubiger klaglos. Da er bereits im Besitz eines Titels ist, sind sowohl der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als auch die Hauptsacheklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.“

Es bestehe, so die Richter, zwar eine Vollstreckungslücke zwischen Übersendung der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels und dem Ordnungsmittelandrohungsbeschluss, welcher eine Sanktion ermöglicht. Hierzu heißt es in dem Urteil weiter:

„Auch bei einem Prozessvergleich muss für eine Sanktionsmöglichkeit neben dem Abschluss des Vergleichs ein Androhungsbeschluss erwirkt werden. Der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes rechtfertigt kein Absehen vom Erfordernis einer richterlichen Ordnungsmittelandrohung. Für die Zeit bis zur Zustellung des Beschlusses mit der Ordnungsmittelandrohung sei zwar – so der Bundesgerichtshof für den dort zu entscheidenden Fall – keine Rechtschutzlücke entstanden, da bei einem Vergleich die Parteien eine Vertragsstrafe hätten vereinbaren können […]. Dennoch hat es der Bundesgerichtshof in dem dort entschiedenen Fall, in dem gerade keine Vertragsstrafe vereinbart worden war, hingenommen, dass Wegfall der Wiederholungsgefahr und Sanktionsmöglichkeit zeitlich auseinanderfallen.“

Das OLG Köln beurteilt den Fall anders und hat in einer aktuellen Entscheidung der Klägerin Recht gegeben (Urteil v. 10.04.2015, 6 U 149/14). Die Unterlassungsklage sei anfänglich begründet gewesen, weil der Beklagte die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht durch die notarielle Unterwerfungserklärung beseitigt habe. Die Wiederholungsgefahr entfalle erst mit der Zustellung des Androhungsbeschlusses:

„Die Wiederholungsgefahr entfällt bei einer notariellen Unterwerfungserklärung der vorliegenden Art allerdings erst mit der Zustellung des Androhungsbeschlusses, da bis dahin der Gläubiger gegen Verletzungshandlungen ungeschützt ist. […] Bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses kann der Schuldner sanktionslos gegen die notarielle Unterwerfungserklärung verstoßen, selbst dann, wenn er einen Missbrauch dieser Möglichkeit bereits von Anfang an eingeplant hat.“

Dieses Urteil des OLG Köln eröffnet m.E. aber eine einfache Möglichkeit, um die Wiederholungsgefahr bereits vor Zustellung des Androhungsbeschlusses auszuräumen (vgl. auch Löffel, GRUR-Prax 2015, 175). Die notarielle Unterwerfungserklärung muss hierzu bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses mit weiteren Sicherungsmitteln verbunden werden. Hierzu heißt es in dem Urteil des OLG Köln:

„Von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr durch notarielle Unterwerfungserklärung kann allenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Schuldner diese mit weiteren Sicherungsmitteln verbindet (vgl. Löffler [richtig: Löffel, Anm. Verfasser], GRUR-Prax 2014, 536: beschränkte Unterlassungserklärung mit Ersetzungsbefugnis, in der die Vertragsstrafe nur für jeden Fall der i.S.d. § 890 ZPO schuldhaften Zuwiderhandlung versprochen wird, und die später vom Schuldner durch eine notarielle Unterwerfungserklärung ersetzt wird).“

Höchstrichterlich liegt noch keine Entscheidung vor, ob eine solche eingeschränkte („für den Fall einer i.S.v. § 890 ZPO schuldhaften Zuwiderhandlung“ abgegebene) Unterlassungserklärung als Sicherungsmittel ausreicht, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen, bis dem Gläubiger der Androhungsbeschluss zugestellt wurde. Das OLG Köln hat die Revision zugelassen und damit bleibt zu hoffen, dass der BGH die „mit der notariellen Unterwerfungserklärung als Alternative zur strafbewehrten Unterlassungserklärung verbundenen Fragen“ klären und damit Rechtssicherheit schaffen wird.

Zuständigkeit für den Erlass des Androhungsbeschlusses

Damit nicht genug wird im Zusammenhang mit der notariellen Unterwerfungserklärung auch darüber gestritten, bei welchem Gericht der Gläubiger einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss erwirken muss. Das Landgericht Paderborn (Beschluss v. 27.8.2013, 7 O 30/13) hält das Landgericht, an dem der Schuldner seinen (allgemeinen) Gerichtsstand hat, für das sachlich zuständige Gericht. Das OLG Düsseldorf (Beschluss v. 5.9.2014, I 20 W 93/14) und das OLG München (Beschluss v. 5.3.2015, 34 AR 35/15) haben entschieden, dass für die gerichtliche Androhung der Zwangsvollstreckung das Amtsgericht am Sitz des Notars zuständig sei, § 797 Abs. 3 ZPO analog.

Das OLG München hat in seiner Entscheidung darüber hinaus klargestellt, dass der Verweisungsbeschluss eines Amtsgerichts, welches seine Zuständigkeit für die Ordnungsmittelandrohung verneint, nicht gemäß § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO bindend sei.

Ausblick

Die hier genannten Probleme (wann entfällt bei einer notariellen Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr?, welches Gericht ist für den Ordnungsmittelandrohungsbeschluss zuständig?) wären gelöst, wenn die Ordnungsmittelandrohung in die notarielle Unterwerfungserklärung selbst aufgenommen werden könnte.

Die Androhung von Ordnungsmitteln soll den Schuldner informieren, dass er eine Vollziehung zu befürchten hat (BGH NJW 1996, 198). § 890 Abs. 2 ZPO sieht die Androhung von Ordnungsmitteln durch den Richter vor. Nach dieser Vorschrift soll das „Prozessgericht des ersten Rechtszuges“ den Ordnungsmittelandrohungsbeschluss erlassen. Allerdings ist das „Prozessgericht des ersten Rechtszuges“ das Gericht des Verfahrens, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (vgl. BGH NJW 1980, 188, 189). Im Fall einer notariellen Unterwerfung gibt es ein solches Prozessgericht nicht. Denn der Notar schafft den Titel, und zwar aufgrund der ihm übertragenen hoheitlichen Tätigkeit als Träger eines öffentlichen Amtes. Wenn der Notar nach dem Willen des Gesetzgebers einen Titel schaffen darf, ist an sich kein Grund ersichtlich, warum der Notar dann nicht auch den Schuldner darüber informieren soll, welche Sanktionen ihm – dem Schuldner – drohen, wenn er gegen den Titel verstößt (vgl. Löffel GRUR-Prax. 2014, 516).

Die h.M. lehnt diese Lösung wohl (noch) ab (vgl. Wolfsteiner in MüKo-ZPO, 4. Aufl. 2012, § 794 Rn. 198). Besser als mit den Worten des „Erfinders“ der notariellen Unterwerfungserklärung im Wettbewerbsrecht, Prof. Dr. Köhler, kann man diesen Beitrag insoweit nicht schließen. Er schreibt in seinem grundlegenden Aufsatz zur notariellen Unterwerfungserklärung (GRUR 2010, 6, 8 / Fn. 14):

„Dagegen kann – jedenfalls nach heute ganz h.M. – in die notarielle Unterwerfungserklärung eine entsprechende Androhung nicht aufgenommen werden und der Schuldner kann auf die Androhung auch nicht wirksam verzichten. Grund dafür ist, dass es sich bei der Androhung um einen hoheitlichen Akt handelt, der der Parteiverfügung entzogen ist.

Einleuchtend ist dies nicht, da es sich letztlich nur um eine Information für den Schuldner handelt, welche Sanktionen ihn erwarten, wenn er gegen die Unterlassungspflicht verstößt.“

Der Autor Oliver Löffel ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Partner der auf Gewerblichen Rechtsschutz und Intellectual Property Litigation spezialisierten Kanzlei Löffel Abrar Rechtsanwälte PartG mbB in Düsseldorf.

Anmerkung: Die „Alternativen zur klassischen Unterlassungserklärung“ stellt RA Oliver Löffel hier ausführlich dar.

Foto: Mattes | wikimedia.org | gemeinfrei

7 Kommentare

  1. Ein Leser sagt

    Zur Ergänzung: Im aktuellen (Mai-)Heft der WRP erscheinen zu diesem Thema zwei Aufsätze.

  2. OR sagt

    Zwei Fragen, die sich mir in diesem Zusammenhang aufdrängen:

    Warum sollte man nicht in einer einfachen Unterlassungserklärung das Verschulden nach § 890 ZPO beschränken können (wenn jede modifizierte Unterlassungserklärung ein neues Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages ist)?

    Warum sollte man in die notarielle Erklärung nicht auch ein Vertragsstrafenversprechen aufnehmen lassen?

    • Oliver Löffel sagt

      Warum sollte man nicht in einer ein­fa­chen Unter­las­sungs­er­klä­rung das Ver­schul­den nach § 890 ZPO beschrän­ken kön­nen (wenn jede modi­fi­zierte Unter­las­sungs­er­klä­rung ein neues Ange­bot auf Abschluss eines Unter­las­sungs­ver­tra­ges ist)?

      Man kann mit guten Gründen argumentieren, dass der Schuldner in einer „einfachen“ Unterlassungserklärung die Gehilfenhaftung nach § 278 BGB ausschließen und hierzu die Vertragsstrafe

      „nur für jeden Fall der i.?S.?d. § ZPO § 890 ZPO schuldhaften Zuwiderhandlung“

      versprechen kann. Hierzu kann sich ein Schuldner im Streitfall u.a. auf die Literaturmeinung des ehemaligen Vorsitzenden des I. Zivilsenats des BGH (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, § 12 Rn. 1.156) und wohl auch auf Teplitzky (Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 29: „Gegenmeinung, […] der auch ich […] zuneige“) stützen. Aber diese Frage ist höchstrichterlich leider noch nicht geklärt. Damit muss der Schuldner das Risiko, dass ein Gericht im Streitfall einer „lange herrschenden, heute aber nicht mehr mit demselben Nachdruck vertretenen Meinung“ (Bornkamm, a.a.O.) folgt und entscheidet, dass ein Vertragsstrafeversprechen, das die Gehilfenhaftung nach § 278 BGB ausschließt, die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt.

  3. Ein Leser sagt

    Ein Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen in der strafbewehrten Unterlassungserklärung ist zwar grds. denkbar, allerdings ist es strittig, ob in diesem Fall die Wiederholungsgefahr entfällt.

    Die Nachteile des Vertragsstrafversprechens will man durch die notarielle Unterwerfungserklärung gerade vermeiden, d.h. der Unterlassungsschuldner wird sich hierauf kaum einlassen.

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