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Wenn der BGH mal wieder Nachhilfe in der Anwendung der Präklusionsvorschriften geben muss

Zu den absoluten „Dauerbrennern“ hier im Blog zählt das Thema Präklusion/Verspätung. Denn die Zahl der BGH-Entscheidungen dazu ist Legion – und trotzdem drehen sich diese fast immer um die gleichen Fragen/Problemkreise, die der BGH längst entschieden hat.

So musste sich – nach dem VI. Zivilsenat – nun auch der III. Zivilsenat des BGH in einem Beschluss vom 03.05.2018 – III ZR 429/16 mit § 296 Abs. 2 ZPO befassen und hat dabei dem Berufungsgericht geradezu lehrbuchartige Ausführungen mit auf den Weg gegeben.

Sachverhalt

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Ungarn, verlangte von der Beklagten eine Provisionszahlung. Sie hatte für die streitige Provisionsabrede Beweis angetreten durch Vernehmung der Zeugen F. und K. Diese Zeugen hatte das Landgericht im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vernommen. Trotzdem hatte es die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Provisionsabrede nicht bewiesen.

Zum erst im Termin gestellt Antrag, den sistierten Zeugen H. zu vernehmen, fürte das Landgericht aus, dieser sei „gem. § 296 Abs. 2 ZPO“ zurückzuweisen. Eine Vernehmung im Termin sei nicht möglich gewesen, da der Zeuge kein Deutsch spreche und ein Dolmetscher nicht geladen war. Bereits mit der Ladung habe das Gericht gebeten, mitzuteilen, sollte für einen der Zeugen ein Dolmetscher erforderlich sein. Darauf habe die Klägerin nicht reagiert, wodurch sie grob nachlässig ihre Prozessförderungspflicht verletzt habe.

Die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Die Vernehmung des Zeugen sei nicht gem. § 531 Abs. 1 ZPO nachzuholen, weil das Landgericht rechtsfehlerfrei das nach „§ 282 ZPO“ nicht rechtzeitig eingeführte Beweisangebot „gemäß § 296 Abs. 2 ZPO“ zurückgewiesen habe.

Hintergrund

Entscheidung

Der BGH hat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen und das Urteil ist gem. § 544 Abs. 7 ZPO wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

„1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt ein Gehörsverstoß dann vor, wenn der Tatrichter Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet (…).

Das ist vorliegend der Fall. Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 1 ZPO von einer Vernehmung des Zeugen H. hätte absehen dürfen, weil dessen Vernehmung vom Landgericht offenkundig zu Unrecht abgelehnt worden ist.

a) Die erstinstanzliche Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen lässt sich weder auf § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO noch auf § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO stützen.

Die Beschwerde verweist insoweit zutreffend darauf, dass Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein kann (…).

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte, die sich hierauf nicht berufen hat, zu dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen ohne vorherige Einholung von Erkundigungen keine Erklärung hätte abgeben können. Dies wäre aber Voraussetzung für eine Zurückweisung nach § 282 Abs. 2 ZPO, der nicht verlangt, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig schriftsätzlich anzukündigen, dass das Gericht noch terminsvorbereitende Maßnahmen nach § 273 ZPO treffen kann, sondern seinem Zweck nach nur sicherstellen soll, dass sich der Gegner im Termin vor allem zu neuen Tatsachenbehauptungen der anderen Partei substantiiert und wahrheitsgemäß erklären und sachgemäß verhandeln kann (…).

b) Ob andere Vorschriften die Zurückweisung gerechtfertigt hätten, kann dahinstehen, da es dem Berufungsgericht verwehrt gewesen wäre, sich im Rahmen des § 531 Abs. 1 ZPO auf andere als die von der Vorinstanz angewendeten Präklusionsvorschriften zu stützen (…).

Ungeachtet dessen hätte sich das Landgericht auch nicht auf § 296 Abs. 1 ZPO berufen können, nach dem Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückgewiesen werden können. Zwar war der Klägerin im Rahmen des angeordneten schriftlichen Vorverfahrens gemäß § 276 Abs. 3, § 277 Abs. 4 ZPO eine Frist zur Replik auf die eingegangene Klageerwiderung gesetzt worden, innerhalb derer sie ihr Beweisangebot nicht vorgebracht hatte.

Diese Fristsetzung war jedoch unwirksam, weil die diesbezügliche Verfügung entgegen § 276 Abs. 3 ZPO nicht vom Vorsitzenden, sondern – noch vor der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter – von dem mit der Berichterstattung befassten Beisitzer unterzeichnet worden war, ohne dass dieser dabei erkennbar in Vertretung oder im Auftrag des Vorsitzenden gehandelt hätte (…).

2. Die Beschwerde legt (…) auch hinreichend deutlich dar, dass die mit der verfahrensfehlerhaften Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen H. durch das Berufungsgericht verbundene Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin entscheidungserheblich gewesen ist. Insbesondere lässt sie erkennen, welche konkreten entscheidungserheblichen Tatsachen der Zeuge im Falle seiner Vernehmung bekundet hätte.“

Anmerkung

Dass §§ 296 Abs. 2 i.V.m. 282 Abs. 1 ZPO im ersten Verhandlungstermin nicht anwendbar ist, entspricht der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und lässt sich jedem ZPO-(Kurz-)Kommentar ohne Weiteres entnehmen. Dass dies einem OLG Senat mit drei Berufsrichtern und zusammen mindestens 40 Jahren Berufserfahrung nicht bekannt ist, scheint da schon bemerkenswert.

Allerdings scheinen sich auch die Klägervertreter nicht unbedingt „mit Ruhm bekleckert“ zu haben. Denn hätten sie auf diese ständige – und unangegriffene – Rechtsprechung des BGH schon in der Berufungsbegründung hingewiesen worden, hätte das OLG unter keinen Umständen gem. § 522 Abs. 2 ZPO verfahren dürfen (s. Nur BeckOK ZPO/Wulf, § 522 Rn. 17). Hätte das OLG gleichwohl angekündigt, so verfahren zu wollen, wäre die darin liegende – vorsätzliche – Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wohl geeignet, durchgreifende Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Senats zu begründen.

Besonders bedrückend wird ein solcher Verfahrensablauf dadurch, dass der Klägerin trotz der offenkundigen Verletzung ihrer prozessualen Rechte bei einem Beschwerdewert von unter 20.000 EUR kein Rechtsmittel zugestanden hätte. Die Entscheidung ist deshalb einmal mehr ein Argument, die Wertgrenze in § 26 Nr. 8 EGZPO jedenfalls insoweit abzuschaffen, als – wie hier – der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist.

Und weil Blogleser und -leserinnen mehr wissen, gibt es hier eine Checklist, in der man die Voraussetzungen der verschiedenen Präklusionstatbestände findet (und der übrigens alle zur Lösung dieses „Falles“ erforderlichen Informationen zu entnehmen sind).

tl;dr: Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach §§ 296 Abs. 2 i.V.m. 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 03.05.2018– III ZR 429/16.

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Foto: ComQuat, BGH – Empfangsgebäude, CC BY-SA 3.0

4 Kommentare

  1. Ich habe erhebliche Zweifel, ob eine (verfahrensfehlerhafte) Ankündigung eines Berufungsgerichts im Rahmen eines Hinweises nach § 522 II 2 ZPO, wie im vorliegenden Fall eine Präklusion annehmen zu wollen, eine “ vorsätzliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör“ darstellt, die „geeignet [sei], durchgreifende Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Senats zu begründen“:

    Zunächst begründet ein Hinweis nach § 522 II 2 ZPO grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit (OLG Oldenburg NJW 2004, 3194; OLG München OLGR 2006, 119 f.; KG KGR 2007, 596; MDR 2008, 1062).

    Sodann stellt ein Verfahrensverstoß oder eine fehlerhafte verfahrensleitende Entscheidung eines Richters im allgemeinen keinen Ablehnungsgrund dar (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 06.05.2010 – 1 BvR 96/10 [juris, dort Rz. 12]; BayObLG FamRZ 1988, 743; ZMR 2000, 117; NJW-RR 2001, 642; OLG Frankfurt a. M. OLGR 2000, 36; OLG Saarbrücken NJOZ 2005, 4545 [4547]; OLG München, Beschl. v. 22.09.2014 – 10 W 1643/14). Etwas anderes gilt etwa, wenn sich das prozessuale Vorgehen und die Verfahrensleitung des Richters so weit von dem üblicherweise praktizierten Verfahren entfernen, daß sich für die betroffene Prozeßpartei der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung aufdrängt (OLG Frankfurt a. M. OLGR 2000, 36; OLG Saarbrücken NJOZ 2005, 4545 [4547]; OLG Hamm MDR 2013, 1425 f.). Der Fehler des Landgerichts wie des OLG ist zwar offensichtlich, aber deswegen noch nicht vorsätzlich auf die Versagung des rechtlichen Gehörs gerichtet (es ist hier wie in vielen anderen Fällen nicht so, dass ein vorsätzlicher Rechtsverstoß auch den Vorsatz hinsichtlich der damit u.U. verbundenen Folgen zum Gegenstand hat – so bedeutet etwa ein vorsätzlicher Verkehrsverstoß noch nicht eine vorsätzliche Unfallherbeiführung, vgl. BGHZ 83, 71, 76).

    Es ist Sache des Berufungsanwalts, im Rahmen der Hinweisreplik einen etwaigen Fehler des Berufungsgerichts fortiter in re, suaviter in modo aufzudecken. Ergeht gleichwohl eine verfahrensfehlerhafte Beschlusszurückweisung, so hat der Berufungskläger die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde oder ersatzweise – nach einer im Hinblick auf § 90 II 1 BVerfGG erforderlichen Gehörsrüge gem. § 321a ZPO (vgl. BVerfGE 122, 190 [198], st. Rspr., etwa BVerfG, Beschl. v. 7.10.2016 – 2 BvR 1313/16 [juris Rz. 3]) einer Verfassungsbeschwerde, die in solchen Fällen ausnahmsweise gute Erfolgsaussichten hat.

    Norman Doukoff

    • Benedikt Windau sagt

      Die Frage des Vorsatzes würde ich anders beurteilen. Das Beispiel mit dem Verkehrsunfall passt m.E. nicht, weil sich hier der Verstoß unmittelbar auf die Gehörsverletzung richtet (was anderes ist ein Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO in einer solchen Lage?). Hier wird doch aus dem Beschluss unmittelbar deutlich, dass das Gericht diesen grundrechtich abgesicherten Anspruch übergehen kann. Da ist eine Stellungnahme „suaviter in modo“ sicherlich möglich, aber auch der Griff in das Instrumentarium der ZPO zulässig. Denn ob sich tatsächlich ein Gericht der Verfassungsbeschwerde annimmt, kann kaum jemand vorhersagen.

      • Auf Ihre Erwiderung, Herr Windau, möchte ich replizieren, weil es sich hier um eine Prozesssituation handelt, die leider von Anwälten sehr häufig unzulänglich behandelt wird und deshalb eine eingehende Erörterung verdient:

        Was ist zu tun, wenn das Erstgericht wie hier einen Vortrag im Urteil fehlerhaft als präkludiert behandelt hat?

        Die Antwort ist einfach: Der Fehler muss wie bei allen nicht von Amts wegen zu beachtenden und verzichtbaren Verfahrensvorschriften gem. § 529 II 1 ZPO mit der Berufung ausdrücklich gerügt werden (vgl. etwa BGH GRUR 2013, 275 [Rz. 39] ganz allgemein; BAGE 140, 261 [Rz. 27] zu § 139 ZPO; eingehend Gehrlein MDR 2018, 443 [444] für die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; anders der V. ZS des BGH in BGHZ 158, 269 [278 f.]).

        Dies ist hier aus Unkenntnis oder Nachlässigkeit des Berufungsanwalts nicht geschehen (was i. Ü. eine Haftung wegen fahrlässiger Verletzung der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag begründet).

        Was ist zu tun, wenn auch das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Vortrag als präkludiert ansieht und die Berufung zurückweisen will?

        a) Liegt wie hier keine diesbezügliche Verfahrensrüge vor, kann nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist auf einen Hinweis des Berufungsgerichts an sich wenig getan werden: Es bleibt nur die Möglichkeit, die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Rechtsansicht detailliert darzulegen und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des V. ZS des BGH zu hoffen, dass sich das Berufungsgericht dieser aus pragmatischen Gründen anschließt (was regelmäßig dadurch geschieht, dass die jeweilige gegenteilige Rechtsprechung einfach nicht zitiert wird, vgl. etwa die Entscheidungen OLG München, Urt. v. 26.2.2016 – 10 U 153/15 [juris Rz. 14]; Urt. v. 30.6.2017 – 10 U 3545/14, juris Rz. 34]).

        b) Liegt eine Verfahrensrüge vor, muss in der Hinweisreplik eingehend erwidert werden, wie ich in meinem Kommentar dargelegt habe.

        c) Kann alternativ das Gericht wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO abgelehnt werden?

        Bei der Anwendung des § 42 ZPO muss man sich Folgendes vor Augen halten: Die angebliche oder tatsächliche Unrichtigkeit einer richterlichen Entscheidung kann ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht im Wege einer Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit geltend gemacht werden, da diese kein Mittel zur Fehler- oder Verfahrenskontrolle ist (BVerfG, Beschl. v. 06.05.2010 – 1 BvR 96/10 [juris Rz. 11]; OLG Saarbrücken NJOZ 2005, 4545 [4548]; OLG München OLGR 2006, 119 f. = NJOZ 2006, 846 m. w. N.; OLG Hamm MDR 2013, 1425 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1535 [1536]). Dies gilt, wie ich in meinem Kommentar unter Hinweis auf die ständige obergerichtliche Rechtsprechung dargelegt habe, auch für einen Hinweis nach § 522 II 2 ZPO.

        Liegen solche „besondere Umstände“ vor, wenn sich in einem Hinweis nach § 522 II 2 ZPO eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör abzeichnet? Nein. Es trifft nicht zu, dass „sich hier der Verstoß unmittelbar auf die Gehörsverletzung richtet“:

        Hier ist die Gehörsverletzung in der Berufungsbegründung gerade nicht gerügt worden, weshalb ein etwaiger Hinweis des Berufungsgerichts, die Berufung zurückweisen zu wollen, schon nicht (gar ungewöhnlich) falsch wäre (s. o. unter 1).
        Sollte der Fehler gerügt worden sein, wird sich in dem Hinweisbeschluss i. d. R. eine Begründung finden, die zwar unrichtig sein mag, sich aber, wie in meinem Kommentar dargelegt, „nicht so weit von dem üblicherweise praktizierten Verfahren entfernt, dass sich für die betroffene Prozesspartei der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung aufdrängt“ (wenn ich mal von dem – jedenfalls bei Oberlandesgerichten – seltenen Fall verbaler Ausfälle absehe).

        Was ist zu tun, wenn das Berufungsgericht bei seiner fehlerhaften Ansicht bleibt und die Berufung zurückweist?

        Hierzu habe ich mich schon in meinem Kommentar geäußert.

        Was die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde angeht, bleibe ich – unbeschadet der Tatsache, dass Verfassungsbeschwerden im allgemeinen nur in knapp 2,4% aller Fälle Erfolg haben (vgl. die Untersuchung von Stüer, 60 Jahre BVerfG: Die Verfassungsbeschwerde, DVBl. 2012, 751 [756]) – dabei, dass sie im Fall der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör relativ gut sind (vgl. Graßhof, Rechtliches Gehör, in: Merten/Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte, Bd. V, Heidelberg 2013, § 133 Rz. 9).

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