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Die Zustellung von Anwalt zu Anwalt – nur notdürftig wiederbelebt?

Mit seinem – in der Begründung unzulänglichen – Urteil vom 26.10.2015 – AnwSt (R) 4/15 hat der Bundesgerichtshof die Zustellung von Anwalt zu Anwalt im Ergbnis vom Wohlwollen des Gegners abhängig und damit weitestgehend unpraktikabel gemacht.

Nun hat der Gesetzgeber mit dem gestern verkündetem Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe die Regelung in § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO um die Worte „die Pflichten bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt“ ergänzt, in der Hoffnung, das Problem damit zu beheben.

Das Gesetzgebungsverfahren

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs war Anlass für das BMJV, in dem im Mai 2016 vorgelegten Referentenentwurf eine Änderung vorzuschlagen, mit der das Problem gelöst werden sollte: Die Satzungsermächtigung in § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO sollte dahingehend ergänzt werden, dass die BRAK auch Mitwirkungspflichten bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt regeln darf. Die vorgeschlagene Regelung ist unverändert in den Regierungsentwurf vom 05.09.2016 übernommen worden.

Schon im Zusammenhang mit dem Referentenentwurf wurde gefordert, die Mitwirkungspflicht bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt auf dem Berufsrecht zu „befreien“ und in die ZPO zu überführen (s. beispielsweise Löffel, GRUR-Prax 2016, 250).

Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme vom 23.09.2016 diese Anregung aus der Praxis aufgegriffen und ebenfalls vorgeschlagen, die vorgeschlagene berufsrechtliche Lösung“ durch eine „zivilprozessuale Lösung“ zu ersetzen. Das bestehende Problem werde durch die vorgeschlagene Änderung nicht gelöst. Der an der Zustellung nicht mitwirkende Anwalt begehe zwar künftig eine ahndbare Berufspflichtverletzung. Dadurch werde aber die Zustellung nicht wirksam. Dafür bedürfte es vielmehr einer ausdrücklichen Regelung in § 195 ZPO, z.B. in Form einer ausdrücklich normierten Zustellungsfiktion für den Fall der Annahmeverweigerung oder in Anlehnung an die Formulierung in § 14 BORA.

Die Anregung des Bundesrats hat die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung vom 12.10.2016 als nicht sachgerecht angesehen, weil ein Gleichlauf der verschiedenen Zustellungsarten dann nicht sichergestellt sei.

Das Gesetz ist am 23.03.2017 vom Bundestag in – insoweit – unveränderter Form verabschiedet und gestern im Bundesgesetzblatt (BGBl. I 2017, 1121, 1124) verkündet worden und damit in Kraft getreten.

Ein halbherziges Ergebnis?

Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme maßgeblich auf einen Beschluss des OLG Karlsruhe vom 23.03.2016 – 6 U 38/16 Bezug genommen. In dem Fall hätten die (Verfügungs-)Beklagtenvertreter erklärt, an einer Zustellung nicht mitzuwirken. Daraufhin habe die Verfügungsklägerin das Urteil durch den Gerichtsvollzieher (unmittelbar) an die Verfügungsbeklagte zustellen lassen. Diese Zustellung sei aber gem. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO unwirksam gewesen, weil an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen gewesen wäre.

Das Beispiel ist ersichtlich wenig geeignet, die Unzulänglichkeit der vorgeschlagenen Regelung zu beweisen, es beweist wohl eher die Unzulänglichkeit der Rechtskenntnisse auf Seiten der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin. Auch begegnet die Rechtsauffassung des Bundesrats Bedenken: Der (vorsätzliche) Verstoß gegen die berufsrechtliche Mitwirkungspflicht in § 14 BORA dürfte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung eine Zustellungsvereitelung darstellen.

Trotzdem schiene eine Regelung der Mitwirkungspflicht in der ZPO (und zwar für alle Arten der Zustellung, die eine Mitwirkung erfordern, d.h. auch die Mitwirkungspflicht dem Gericht gegenüber) aus Klarstellungsgründen wünschenswert. Und wenn die Regelung für sämtliche Zustellungsarten gelten würde, wären auch die Bedenken des Bundestages ausgeräumt… Aber auf die Idee scheint niemand gekommen zu sein.

Update vom 19.05.2017: Die Satzungsversammlung der BRAK hat heute eine Fassung von § 14 BORA verabschiedet, wonach die Regelung für alle Zustellungsarten (und damit ausdrücklich auch für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt) gilt.

Ebenfalls kritisch befasst sich auch RA Franz in seinem Blog mit der Neufassung der Regelung und hält diese – mit ähnlichen Gründen wie seinerzeit bei § 13 BORA – für verfassungswidrig. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für eine Standespflicht, die dem Mandatsvertrag zuwiderlaufe. Die Argumentation hat m.E. durchaus etwas für sich.

Foto: Times | Deutscher Bundestag Plenarsaal Seitenansicht | CC BY-SA 3.0

10 Kommentare

    • Benedikt Windau sagt

      Vielen Dank für den Hinweis! Wie Joachim Jahn auf Twitter schrieb (er war dort), hat die Satzungsversammlung am 19.05. § 14 BORA entsprechend angepasst. (S. die Ergänzung im Artikel)

  1. Das ist dann doch recht enttäuschend – es sprechen nämlich gute Gründe dafür, dass auch die Erweiterung der Satzungsbefugnis eine ungeschriebene Grenze, nämlich das Mandanteninteresse des Zustellungsempfängers hat. Mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts:

    „Die Vorschrift [des § 13 BORA] überschreitet jedoch die der Satzungsversammlung gezogenen Grenzen, weil sich der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht entnehmen läßt, daß die Handlungsspielräume der Prozeßparteien durch Satzungsrecht eingeengt werden dürfen; insoweit verstößt die Regelung gegen den Vorbehalt des Gesetzes.“

    Und:

    „In der Bundesrechtsanwaltsordnung fehlen Hinweise dafür, daß das autonom gesetzte Berufsrecht ein Abweichen von den jeweiligen Prozeßordnungen erlauben könnte, wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind. Die Bundesrechtsanwaltsordnung setzt vielmehr voraus, daß die Interessen der Mandanten in dem Umfang, wie sie durch die Prozeßordnungen und das materielle Recht ausgeformt sind, vom Rechtsanwalt wahrgenommen werden. Ihn trifft zuvörderst die Pflicht, alles zu tun, was im Rahmen seines Auftrags zugunsten des Mandanten möglich ist. Schon deshalb bedürfte es einer ausdrücklichen und klaren gesetzlichen Grundlage, wenn die Satzungsversammlung ermächtigt sein sollte, Vorschriften zur Stärkung der Kollegialität so auszugestalten, daß die primären Verpflichtungen aus dem Mandantenvertrag zurückgedrängt oder abgeschwächt werden. Eine solche Ermächtigung ist aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht zu entnehmen.“
    (BVerfG, Urteil vom 14. Dezember 1999 – 1 BvR 1327/98 zu § 13 BORA).

    Es gibt allerdings nach wie vor keine prozessuale Verpflichtung zur Zustellungsmitwirkung – und damit eine dem künftigen Berufsrecht zuwiderlaufende Pflicht aus dem Mandatsvertrag.

    Wie diese auszufallen hat, ist nach den Worten des BVerfG klar. Die lange Tradition der dort verhandelten Vorschrift stand dem klaren Verdikt damals nicht entgegen, sondern wurde ausdrücklich berücksichtigt.

    Dementsprechend werden auch künftig Fälle, in denen der zustellende Kollege erkennbar keine anderweitige Möglichkeit zur Fristwahrung hat, den empfangenden Anwalt vor das gleiche Dilemma stehen, vor dem ich seinerzeit stand.

    Ich finde die Argumentation des Bundesgerichtshofs übrigens gar nicht so schwach – aber gut, war ja auch meine.

    Jedenfalls: was auch immer die Satzungsversammlung beschließt, kann nicht dazu führen, dass der Zustellungsempfänger sich berufsrechtswidrig verhält, wenn er die Zustellung verweigert und so auf prozessual zulässige Weise einen Nachteil von seinem Mandanten abwendet. Nochmal das Bundesverfassungsgericht:

    „Die Satzungsversammlung hat mit § 13 BORA zugleich den Vorrang des Gesetzes mißachtet. Solange der Bundesgesetzgeber die Zivilprozeßordnung nicht dahin einschränkt, daß der Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils prozessual gegenüber dem Gegner eine Ankündigung voraussetzt, besteht eine solche Pflicht nicht. Den untergesetzlichen Normen des Berufsrechts fehlt die Kraft zur inhaltlichen Änderung der Zivilprozeßordnung.“

    Das ist Tacheles, und ohne Weiteres auf die hiesige Gestaltung übertragbar: solange es keine prozessuale Mitwirkungspflicht gibt, besteht eine solche Pflicht nicht.

    Wohin sollte der Finger also zeigen? Bitte nicht in meine Richtung, ich war nur der Bote.

    Der Gesetzgeber hätte es (schon wieder) in der Hand gehabt, und er hat es vermasselt.

    Was ist die Lösung? Das ganze Bohei rund um handschriftliche Empfangsbekenntnisse ist ohnehin sowas von 1908 – und gehört abgeschafft. Ein digitaler Posteingang gilt mit seinem Eingang als zugestellt, unabhängig vom Willen des Rechtsanwalts. So ist es für alle anderen Menschen unter dem weiten Himmel der ZPO, so sollte es auch für den Rechtsanwalt sein. Das Empfangsbekenntnis als Zustellungsnachweis ist mit der Transparenz des beA überflüssig. Alles, was es noch bräuchte, wären beA-Posteingänge für Sozietäten – aber auch da steht der Gesetzgeber ja noch etwas auf dem Schlauch.

    Schauen wir mal; vielleicht erledigt die Digitalisierung ja dieses Überbleibsel aus Kaiser’s Zeiten. Praktisch und wünschenswert wäre es.

    Damit bliebe der Anwaltschaft auch der Konflikt zwischen Mandanteninteresse und Kollegialität erspart. Ich habe mich, das zum Schluss, für Ersteres entschieden – und dazu, dann aber mit Konsequenz dafür einzustehen. Angesichts des recht lauten Grummelns über das vermeintliche Unrecht, möchte ich das festgehalten wissen:

    Ich hätte nach geltender Rechtslage meine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis verletzt, wenn ich die Zustellung angenommen hätte. Finden, der BGH, das BVerfG und ich. Das Ergebnis war und ist auch für mich unbequem, aber das ist dem Gesetzgeber anzulasten und nicht meinem Engagement für die Klärung einer unangenehmen Frage unseres Standesrechts.

    Christian Franz, LL.M.
    Rechtsanwalt
    Düsseldorf

    • Benedikt Windau sagt

      Lieber Herr Franz, ganz vielen Dank für den langen Kommentar!

      Ich kann Ihre Argumentation durchaus nachvollziehen, bei mir bleibt aber eine Frage: Wenn die EB-Pflicht tatsächlich nicht im Mandanteninteresse ist – müsste das dann nicht bei der EB-Pflicht gegenüber Behörden ebenso gelten? Ist der Anwalt dort wegen der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag auch verpflichtet, an einer Zustellung durch das Gericht nicht mizuwirken (beispielsweise, um den Vollstreckungsbeginn zu verzögern)?

      • Lieber Herr Windau,

        nein, die Zustellung von Anwalt zu Anwalt ist die einzige Variante, bei der es an einer entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung fehlt.

        In Bezug auf Gerichte gibt es – anders als bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt – eine ausdrückliche Verpflichtung zur Erteilung und Rücksendung des Empfangsbekenntnisses, nämlich in § 174 Abs. 4 ZPO („Zum Nachweis der Zustellung genügt das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekenntnis, das an das Gericht zurückzusenden ist.“).

        Bei Behörden folgt die Verpflichtung aus § 5 Abs. 4, Abs. 7 VwZG; das jeweilige Landesrecht sieht vergleichbare Regelungen vor.

        Ergo: in eigenen Angelegenheiten hat der Gesetzgeber Vorsorge getroffen; im anwaltlichen Bereich wurde geschlampt.

        Schließlich: gäbe es keine einschlägigen Verpflichtungen, wäre es selbstverständlich ein Anwaltsfehler, wenn an einer Zustellung etwa durch eine Behörde ohne entsprechende Verpflichtung mitgewirkt würde. Das ist beispielsweise im Strafrecht einhellige Meinung. Dort ist die Einreichung einer Originalvollmacht ohne triftigen Grund ein haftungsbegründender Sorgfaltspflichtverstoß, weil auf diesem Weg den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten die Zustellung von Ladungen pp. erleichtert wird, § 145a StPO. Bei den Gerichten und Behörden hat sich das noch nicht so richtig herumgesprochen, so dass einige Kollegen ihre diesbezüglichen Erfahungen in einem eigenen Blog zusammentragen (VollMachtsBlog, https://verteidiger.wordpress.com/).

        Mit anderen Worten: der Ausdruck, Anwälte seien „Organe der Rechtspflege“, war schon historisch der Versuch von staatlicher Seite, Anwälte auf die eigenen Interessen zu verpflichten und keineswegs ein Ehrentitel.

        Richtig ist daher: der Rechtsanwalt ist seinem Mandanten verpflichtet. Daraus folgt, dass er dort, wo keine explizite Pflicht besteht, jede Mitwirkung bei der Durchsetzung der Interessen der Gegner seiner Mandanten, Behörden, Gerichten und Vollstreckungsorganen unterlassen muss.

        Das ist nicht unkollegial, das ist das einzig richtige Berufsverständnis.

        Christian Franz, LL.M.
        Rechtsanwalt
        Düsseldorf

        • Benedikt Windau sagt

          Das ist so nicht richtig. Denn § 174 Abs. 4 ZPO normiert eben gerade keine prozessuale Pflicht zur Zurücksendung (s. nur MünchKommZPO/Häublein, § 174 Rn. 12 unter zutreffendem Hinweis auf die Gesetzesbegründung; Zöller/Stöber, § 174 Rn. 6 Mitte). Davon ging übrigens auch der Gesetzgeber aus, vgl. aus der Gegenäußerung der Bundesregierung: „Bei der Zustellung gemäß § 174 ZPO ist der Rechtsanwalt berufsrechtlich verpflichtet, an der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis mitzuwirken; eine zivilprozessuale Mitwirkungspflicht besteht dagegen nicht.“

          • Hallo Herr Windau,

            entschuldigen Sie die späte Rückmeldung; unser Ping-Pong-Spiel hier finde ich hochinteressant, musste allerdings zwischendurch ein wenig ZPO in der Praxis machen ;-)…

            Was die prozessuale Verpflichtung gegenüber Gerichten und Behörden angeht, war mein Verständnis bislang ein anderes: der Wortlaut der Regelung ist schließlich kaum anders als ein Indikativ zu verstehen:

            „Zum Nachweis der Zustellung genügt das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekenntnis, das an das Gericht zurückzusenden ist.“
            § 174 Abs. 4 S. 1 ZPO

            Nach Prüfung halte ich an meiner Meinung fest.

            Die einzige verfügbare Äußerung des BGH ist wenig ergiebig, weil sie – was von Stöber in Zöller, § 174 Rn. 6 übersehen wird, nicht auf § 174 ZPO bezogen war, sondern auf § 198 ZPO a.F. (heute § 195 ZPO) und damit den Fall einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt:

            „Er ist dem Gegner seiner Partei gegenüber nach Verfahrensrecht nicht verpflichtet, an der Zustellung im Verfahren nach § 198 ZPO mitzuwirken.“
            (BGH, Urteil vom 7. 7. 1959 – VIII ZR 111/58, NJW 1959, 1871, 1872)

            Die Frage einer Mitwirkungspflicht gegenüber Gerichten und Behörden wurde dort mit keinem Wort erwähnt und war, soweit ersichtlich, auch noch nie Gegenstand obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung.

            Für diese Lesart spricht auch: § 195 Abs. 2 S. 2 ZPO verweist auf § 174 Abs. 4 ZPO – aber explizit nicht auf die dort normierte Pflicht zur Rücksendung an das Gericht.

            § 195 Abs. 2 S. 2 ZPO lautet:

            „§ 174 Abs. 4 Satz 2, 3 gilt entsprechend.“

            Nicht entsprechend gilt damit allerdings § 174 Abs. 4 S. 1 ZPO – und der schreibt wie oben zitiert, vor, dass das Empfangsbekenntnis „an das Gericht zurückzusenden ist“.

            Etwas anderes ergibt sich – insoweit entgegen Häublein in MüKo ZPO, § 174 Rn. 12 – auch nicht aus der Gesetzesbegründung; im Gegenteil. Die angeblich fehlende Rücksendepflicht wird lediglich als vorgeschobenes Argument von Rechtsanwälten zitiert, die offenbar – unfassbar, eigentlich – wegen eines fehlenden frankierten Rückumschlags die Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses verweigert hatten:

            „In der gerichtlichen Zustellungspraxis hat sich gezeigt,
            dass Rechtsanwälte gelegentlich die Mitwirkung an der
            vereinfachten Zustellung nach § 212a ZPO verweigern,
            weil die Empfangsbekenntnisse durch die Gerichte nicht
            vorfrankiert bzw. nicht mit einem vorfrankierten Rück-
            umschlag versehen werden. Zur Begründung wird u. a.
            ausgeführt, im Unterschied zu § 5 Abs. 2 letzter Halb-
            satz VwZG bestehe nach den Bestimmungen der ZPO
            keine Pflicht zur Rücksendung, weshalb der Rechtsan-
            walt auch nicht verpflichtet sei, die Aufwendungen für
            Porti zurückgesendeter Empfangsbekenntnisse zu tra-
            gen.

            Die Freimachung durch die Gerichte bedeutet aber einen
            erheblichen Arbeitsaufwand und verursacht erhebliche,
            unnötige Kosten. Zudem wird der Haushalt durch Straf-
            porti für unfrankiert zurückgesandte Empfangsbekennt-
            nisse belastet.

            Mit der Änderung wird die andauernde Rechtsunsicher –
            heit beseitigt. Es wird klargestellt, dass ein subjektiv-öf-
            fentliches Recht auf Frankierung nicht besteht (so auch:
            OLG Hamm, Beschluss vom 2. Juni 1997, NJW 1998,
            1223). Die Aufwendungen für die Rücksendung der
            Empfangsbekenntnisse sind mithin durch den in § 174
            Abs. 1 Satz 1 genannten Personenkreis zu tragen. Darin
            liegt zugleich ein Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung.“

            Richtig deutlich wird der Gesetzgeber aber im folgenden Abschnitt – und spätestens danach kann es keine zwei Meinungen mehr geben, dass gegenüber Gerichten eine entsprechende prozessuale Verpflichtung besteht:

            „In der Gesetzesbegründung sollte klar gestellt werden,
            dass die Eröffnung der Möglichkeit, durch Telekopie
            (§ 174 Abs. 2) bzw. durch ein elektronisches Dokument
            (§ 174 Abs. 3) zuzustellen und auf demselben Wege das
            Empfangsbekenntnis abzugeben, die Verpflichtung zur
            Rücksendung des Empfangsbekenntnisses nicht berührt.“

            „Die Verpflichtung zur Rücksendung des Empfangsbekenntnisses“ – daraus dann mit Häublein abzuleiten, der Gesetzgeber habe eine Frankierpflicht abwälzen wollen und dazu versehentlich einen Imperativ ins Gesetz geschrieben, erscheint mir fernliegend.

            Warum argumentiere ich so leidenschaftlich? Weil ich die vereinfachte Zustellung für Anwälte für ein wichtiges Instrument halte und es mehr als ärgerlich wäre, wenn es nun auch noch im Verkehr mit Gerichten wegbräche.

            Deshalb bin ich so frei und setzte mich kraft selbstverliehener Arroganz über gleich zwei gewichtige Kommentatoren hinweg:

            Gegenüber Gerichten und Behörden besteht eine Pflicht zur Mitwirkung, unter Anwälten hingegen nach wie vor nicht.

            Habe ich Sie überzeugt?

            Mit freundlichem Gruß aus dem Dorf an der Düssel

            C. Franz

  2. Pingback: Mein erstes eigenes Gesetz - UNTERSCHEIDUNGSKRAFT.

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