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(Keine) Flucht in den Befangenheitsantrag – oder: der „Vertretertrick“

Das Ablehnungsrecht gem. § 41 ff. ZPO wird auch für taktische Zwecke genutzt: Da nach ganz h.M. über ein Ablehnungsgesuch erst rechtskräftig entschieden sein muss, macht ein Ablehnungsgesuch in vielen Fällen eine Vertagung der Verhandlung erforderlich, was z.B. erstrebenswert sein kann, wenn das Gericht einem Terminsverlegungsantrag nicht entspricht, wenn eine (abschließende) Entscheidung verzögert werden soll oder wenn die Gefahr besteht, dass Angriffs- oder Verteidigungsmittel wegen Verspätung zurückgewiesen werden.

Dass ein solches Vorgehen äußerst riskant ist, zeigt ein aktueller Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2017 – IX ZR 81/17.

Sachverhalt

Gegen die Beklagten war in einem ersten Termin bereits ein Versäumnisurteil ergangen. Nachdem der zuständige Einzelrichter dem Antrag der Beklagten auf Verlegung des Einspruchstermins nicht entsprochen hatte, lehnte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Einzelrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Statt des abgelehnten Richters – und vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch – führte der geschäftsplanmäßige Stellvertreter den anberaumten Termin durch, rief die Sache auf, und verwarf den Einspruch durch zweites Versäumnisurteil (§ 345 ZPO), da für die Beklagten niemand erschienen war. Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil blieb ohne Erfolg.

Hintergrund

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hat die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

„Die Revision gegen ein zweites Versäumnisurteil kann (…) nicht darauf gestützt werden, Ablehnungsgesuche der säumigen Partei seien fehlerhaft behandelt worden.

a) Die Regelungen der § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1 ZPO dienen nicht allgemein der Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern. Sie stellen eng auszulegende Ausnahmevorschriften dar, die lediglich die Überprüfung ermöglichen sollen, ob eine schuldhafte Säumnis tatsächlich vorgelegen hat, mithin die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes gerechtfertigt ist. Ansonsten sollen sie einer Verschleppung des Rechtsstreits vorbeugen. Eine Anwendung der Vorschriften auch auf den Fall, dass die schuldhaft säumige Partei in der Revision die unrichtige Behandlung ihrer Ablehnungsgesuche durch das Berufungsgericht rügt, steht diesem Ziel entgegen (…).

b) Die Vorschrift des § 514 Abs. 2 ZPO entspringt nicht der grundsätzlichen Wertung, dass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör oder gegen andere Verfahrensgrundrechte bereits für sich allein die Berufung oder die Revision ermöglichen soll. Vielmehr geht es lediglich um die Regelung des Sonderfalls der (unverschuldeten) Säumnis (…).

c) Die ordnungsgemäße Ladung der Beklagten zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch wird von der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage mussten die Beklagten, um ein zweites Versäumnisurteil zu vermeiden, zu diesem Termin erscheinen und zur Sache verhandeln. Da dies nicht geschehen ist, scheidet – zumal der Vorsitzende den auf dem Gang anwesenden Verfahrensbevollmächtigten nochmals ausdrücklich über den Termin unterrichtete – eine unverschuldete Säumnis aus.“

Anmerkung

Als prozesstaktisches Mittel dürfte das Ablehnungsgesuch damit wohl ausgedient haben:

  • Wird das Ablehnungsgesuch im Termin angebracht, ermöglicht (die immer noch erstaunlich unbekannte Regelung des) § 47 Abs. 2 ZPO dem Gericht, weiterzuverhandeln und – wenn das Ablehnungsgesuch keinen Erfolg hat – abschließend zu entscheiden.
  • Wird das Ablehnungsgesuch kurz vor dem Verkündungstermin angebracht in der Hoffnung, dieser möge ohne Verkündung einer Entscheidung verstreichen (so dass ein neuer Verhandlungstermin anberaumt werden muss), gestattet § 47 Abs. 1 ZPO dem abgelehnten Richter, den Verkündungstermin zu verlegen, wie das OLG Hamburg kürzlich überzeugend entschieden hat (Beschluss vom 30.06.2016 – 3 U 130/16).
  • Und wird das Ablehnungsgesuch kurz vor dem Verhandlungstermin angebracht, kann das Gericht mit dem nun vom BGH gebilligten „Vertretertrick“ das Verfahren beenden, ohne dass dagegen ein Rechtsmittel statthaft wäre.

Trotzdem finde ich das Ergebnis nicht unbedenklich: Denn die ZPO kennt keine „Notzuständigkeit“ des Vertreters während eines anhängigen Ablehnungsgesuchs; sie normiert vielmehr eine „Notzuständigkeit“ des ablehnten Richters selbst, soweit es um unaufschiebbare Handlungen geht, § 47 Abs. 1 ZPO. Die Zuständigkeit des Vertreters beginnt erst, wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt worden ist.

Das zweite Versäumnisurteilt hat daher hier ein eindeutig unzuständiger Richter erlassen. Das wiederum ist eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG) und gem. § 547 Ziff. 1 ZPO (vgl. auch § 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Und es wäre m.E. durchaus spannend, was das Bundesverfassungsgericht dazu sagen würde.

Diese sehr eingeschränkte Rechtsmittelprüfung entspricht allerdings der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: So hat der VI. Zivilsenat bereits mit Beschluss vom 26.11.2015 – VI ZR 488/14 entschieden, dass die fehlerhafte Anwendung des Ablehnungsrechts im Rahmen von § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch dann nicht gerügt werden kann, wenn der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch selbst als unzulässig verwirft und das zweite Versäumnisurteil erlässt.

Die bei einer drohenden Zurückweisung wegen Verspätung denkbaren Fluchtwege habe ich übrigens hier ausführlich dargestellt.

tl;dr: Die Berufung gegen ein (zweites) Versäumnisurteil kann nicht darauf gestützt werden, dass der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO vorliegt, weil ein Ablehnungsgesuch unzutreffend behandelt worden ist.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 07.12.2017 – IX ZR 81/17.

Foto: ComQuat | BGH – Palais 2 | CC BY-SA 3.0

4 Kommentare

    • Benedikt Windau sagt

      Das sehe ich genauso. Im Kollegenkreis ist allerdings die Vorstellung sehr weit verbreitet, während eines anhängigen Ablehnungsgesuchs dürfe der Vertreter handeln (beispielsweise, sehr praxisrelevant: Einen Verkündungstermin verlegen). Das habe ich in der Vergangenheit schon öfters gelesen, auch von sehr sachkundigen Kollegen. Macht es nicht richtig, dürfte aber beim Vorsatz Probleme verursachen. 😉

  1. meine5cent sagt

    Nach OLG Hamburg darf ja sogar der abgelehnte Richter selbst jedenfalls in den Fällen des 47 Abs. 2 S.1 noch einen VT verlegen (30.06.2017 – 3 U 130/16). Die Kommentierungen unter Verweis auf meist ältere Entscheidungen meinen wohl überwiegend, Termin Absetzen gehe, neu Terminieren nicht, wobei nicht unterschieden wird zwischen Termin zur mündlichen Verhandlung und VT..

    Man könnte sich ja auch noch fragen, ob eine Partei, die einen Richter ablehnt und damit zu erkennen gibt, von ihm keine Entscheidung zu wollen, ein Rechtsschutzbedürfnis hat, wenn dann der geschäftsplanmäßige Vertreter entscheidet, der ohnehin nachrücken würde bei erfolgreicher Ablehnung,
    Anders sieht es aber für den Gegner aus, denn dem würde der Richter, der zuständig ist und gegen den er sich nicht wendet, entzogen.

    • Benedikt Windau sagt

      Eben! Wenn wir denn das Prinzip des gesetzlichen Richters so streng wollen, dann hat auch der Gegner einen Anspruch darauf – und der Vertreter ist eben nur zuständig, wenn auch ein Vertretungsfall vorliegt.

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