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Fluchtwege aus der Verspätungsfalle

In einem Beitrag vor einigen Wochen hatte ich hier die Voraussetzungen der Präklusionstatbestände des § 296 Abs. 1 und 2 ZPO (anhand einer „Checkliste“) dargestellt und darauf hingewiesen, dass eine (berechtigte) Zurückweisung wegen Verspätung in der Praxis eher die Regel als die Ausnahme sein dürfte.

Der „sicherste Weg“ wird es aus anwaltlicher Sicht trotzdem in vielen Fällen gebieten, eine drohende Präklusion wichtiger Angriffs- und Verteidigungsmittel zu vermeiden. Dazu stehen mehrere mehr oder weniger bekannte Wege zur Verfügung, die im Folgenden insbesondere im Hinblick auf die jeweiligen Vor- und Nachteile näher dargestellt werden sollen. Die Flucht in die Berufung bleibt dabei außen vor, da diese wegen §§ 529, 531 ZPO seit 2001 kaum einen Anwendungsbereich haben dürfte.

Allen „Fluchtwegen“ gemein ist dabei, dass das Vorbringen zwar formal verspätet bleibt, sie das Gericht zu einem weiteren Verhandlungstermin zwingen. Und diesen neuen Termin muss das Gericht vorbereiten (insbesondere durch Ladung benannter Zeugen) so dass sich die vorangegangene Verspätung in vielen – aber nicht allen (!) – Fällen nicht mehr auswirkt.

Flucht in die Säumnis

Praktisch am weitaus verbreitetsten ist die Flucht in die Säumnis, bei der die Partei keinen Antrag stellt, ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lässt und die möglicherweise verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel dann im Rahmen der Einspruchsbegründung (§ 340 ZPO) vorbringt.

So verbreitet die Flucht in die Säumnis ist – wirkliche sinnvoll und zweckmäßig dürfte sie nur in wenigen Fällen sein. Und sie hat allenfalls den Vorteil, dass sie in der mündlichen Verhandlung wenig Kreativität erfordert.

Denn die Nachteile einer Flucht in die Säumnis sind erheblich. Insbesondere für die beklagte Partei dürfte es in der Regel nachteilig sein, dass ein – ohne Sicherheitsleistung (§ 708 Nr. 2 ZPO) – vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil ergeht und die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden kann (§ 719 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hinzu kommen Kostennachteile: Die „fliehende“ Partei hat zwingend die Kosten des Säumnisverfahrens zu tragen (§ 344 ZPO), zusätzlich kommt die Erhebung einer Verzögerungsgebühr gem. § 38 GKG in Betracht (s. dazu ausführlich hier). Eine Flucht in die Säumnis ist außerdem nur einmal möglich; bei der zweiten „Flucht“ in Folge ergeht ein zweites Versäumnisurteil (§ 345 ZPO). Und eine Flucht in die Säumnis ist nicht mehr möglich, wenn die Partei zu Beginn der Verhandlung bereits einen Antrag gestellt hat, da eine Rücknahme oder ein Widerruf des Sachantrages ausscheidet (s. nur OLG München, Urteil vom 26.10.2010 – 5 U 2320/10).

Am nachteiligsten ist jedoch – was vielfach nicht bekannt ist – dass eine Flucht in die Säumnis überhaupt nicht in jedem Fall sicherstellt, dass das Vorbringen tatsächlich Berücksichtigung findet. Denn das Gericht ist nicht gehalten, den Einspruchstermin so weit herauszuschieben, dass vorher beispielsweise ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt werden kann (BGH, Urteil vom 23.10.1980 – VII ZR 307/79; OLG Zweibrücken, Urteil vom 28.06.2001 – 4 U 69/00). Gerade wenn das verspätete Vorbringen eine aufwendige Beweisaufnahme erfordert, ist eine Flucht in die Säumnis deshalb äußerst riskant.

Flucht in die Klageerweiterung/Widerklage

Deutlich seltener ist die Flucht in die Klageerweiterung bzw. die Flucht in die Widerklage.

Dabei macht sich die „fliehende“ Partei zu eigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23. April 1986 – VIII ZR 93/85) nur Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber ein Angriff oder eine Verteidigung an sich verspätet sein können. Erweitert der Kläger daher seine Klage so oder erhebt der Beklagte eine Widerklage, und kommt es für die Entscheidung über die erweiterte Klage oder die Widerklage ebenfalls auf die eigentlich verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel an, muss das Gericht diese Angriffs- und Verteidigungsmittel berücksichtigen. Denn es darf den Angriff oder die Verteidigung an sich nicht als verspätet zurückweisen. Und es darf auch nicht über die ursprünglichen Anträge durch Teilurteil entscheiden und insoweit die verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückweisen, weil sonst ersichtlich die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht. Und vor allem darf das Gericht die Klageerweiterung oder Widerklage auch nicht als rechtsmissbräuchlich abweisen, weil sie lediglich „zur Flucht“ dient.

Vorteilhaft ist die Flucht in die Klageerweiterung und Widerklage insbesondere, weil sie sämtliche Nachteile der Flucht in die Säumnis vermeidet: Das Gericht muss das Vorbringen definitiv berücksichtigen, gegen die „fliehende“ Partei ergeht kein vorläufig vollstreckbares Urteil und Kostennachteile entstehen allenfalls in sehr geringem Umfang, wenn keine Gebührenstufe überschritten wird u.U. gar nicht. Und eine Flucht in die Klageerweiterung oder Widerklage ist grundsätzlich auch mehrfach möglich (irgendwann wird allerdings möglicherweise doch die Schwelle des Rechtsmissbrauchs erreicht sein).

Nachteile hat eine Flucht in die Klageerweiterung/Widerklage nicht (sie erfordert allerdings im Termin u.U. etwas Kreativität). Die Flucht in die Klageerweiterung oder Widerklage ist deshalb der sicherste Fluchtweg.

Flucht in den Befangenheitsantrag

Teilweise bekannt ist auch eine Flucht in den Befangenheitsantrag. Dabei macht sich die „fliehende“ Partei zu Nutze, dass das Gericht bei einem anhängigen Ablehnungsgesuch grundsätzlich nicht verhandeln, keinen Verkündungstermin anberaumen oder keine Entscheidung verkünden kann und deshalb ein neuer Termin zur mündlichen Verhandlung erforderlich ist.

Die Flucht in den Befangenheitsantrag hat aber nur (noch) einen sehr eng begrenzten Anwendungsbereich: Denn nach Beginn der Verhandlung kann das Gericht bekanntlich gem. § 47 Abs. 2 ZPO weiterverhandeln, einen Verkündungstermin anberaumen und – wenn das Ablehnungsgesuch rechtskräftig für unbegründet erklärt ist – auch eine Entscheidung verkünden. Ein Ablehnungsgesuch im Termin ist deshalb kein sicheres Fluchtmittel.

Ein Ablehnungsgesuch unmittelbar vor dem Verkündungstermin mit dem Ziel, dass dieser aufgehoben wird bzw. ohne Verkündung verstreicht und deshalb ein weiterer Termin erforderlich ist (die Bestimmung eines neuen Verkündungstermins ohne unmittelbar vorangegangene Verhandlung ist bekanntlich unzulässig), dürfte ebenfalls wenig sicher sein. Denn der abgelehnte Richter ist trotz anhängigen Anlehnungsgesuchs gem. § 47 Abs. 1 ZPO berechtigt, diesen zu verlegen (so überzeugend OLG Hamburg, Beschluss vom 30.06.2017 – 3 U 130/16).

Ein Anwendungsbereich ist deshalb nur dann ersichtlich, wenn die Verspätung vor dem Termin auffällt und das Ablehnungsgesuch noch vor Aufruf der Sache (§ 220 Abs. 1 ZPO) angebracht wird (wie es z.B. hier der Fall war). Auch dann gilt aber wie bei der Flucht in die Säumnis, dass das Gericht bei seiner Terminierung nicht zuwarten muss, um eine aufwändige Beweisaufnahme zu ermöglichen. Es ist also nicht sichergestellt, dass das verspätete Vobringen tatsächlich Berücksichtigung findet. Außerdem kann das Ablehnungsgesuch auch rechtsmissbräuchlich und damit schon unzulässig sein und ist auch deswegen kein zuverlässiger Fluchtweg. Un zuletzt droht auch hier die Erhebung einer Verzögerungsgebühr gem. § 38 GKG (s. OLG DüsseldorfBeschluss v. 21.5.2015 – 6 W 46/15). 

Und zuletzt sollte nicht unerwähnt bleiben, dass Ablehnungsgesuche in Zivilsachen doch häufig als eher „unfreundlicher Akt“ wahrgenommen werden und deshalb wenig geeignet sein dürften, das Gericht für den Mandanten (und seinen Anwalt) einzunehmen.

Flucht in die Klagerücknahme

Solange der Kläger die Klage noch ohne Zustimmung des Beklagten zurücknehmen kann (§ 269 Abs. 1 ZPO), kommt auch eine Flucht in die Klagerücknahme in Betracht. Das dürfte aber kaum jemals sinnvoll sein, weil der Kläger dann gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zwingend verpflichtet ist, die bis dahin entstandenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

tl;dr: Am sichersten ist stets die Flucht in die Klageerweiterung oder Widerklage. Demgegenüber scheint die verbreitete Flucht in die Säumnis nicht ratsam und dürfte insbesondere kaum jemals der „sicherste Weg“ sein.

Foto: Braden Hopkins | Unsplash

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