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„Berliner Landrecht“ zum Vieraugengespräch?

Bild des KammergerichtsNeben der Präklusion scheint kaum ein prozessuales Thema in der Praxis ähnlich schwierig zu sein wie die „richtige“ Beweisaufnahme in sog. Vieraugenkonstellationen sowie damit einhergehend die Bedeutung der Parteianhörung gem. § 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dieser Problemkreis ist auch immer wieder Gegenstand bemerkenswert eigenwilliger obergerichtlicher Entscheidungen, wie beispielsweise dieses Urteils des OLG Naumburg.

Nun hat sich das Kammergericht mit Urteil vom 11.07.2017 – 21 U 100/16 ebenfalls zu dieser Frage geäußert.

Sachverhalt

Nach dem Ende ihrer Beziehung verlangte der Kläger von der Beklagten Rückzahlung von 9.000 EUR. Diese hatte er während der Beziehung der Beklagten überwiesen, die damit Schulden getilgt hatte. Der Kläger behauptete nun, er habe der Beklagten das Geld nur als Darlehen gewährt. Die Beklagte behauptete, der Kläger habe ihr das Geld geschenkt.

Und da niemand bei den Gesprächen der Parteien anwesend war, hörte das Landgericht beide Ehegatten an und wies die Klage schließlich mit der Begründung ab, der Kläger habe einen Darlehensvertrag „nicht hinreichend behauptet“.

Dagegen wendete sich der Kläger mit seiner Berufung.

Hintergrund

Entscheidung

Das KG meint, es könne die Feststellungen des Landgerichts nicht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde legen:

„a) Was die Parteien hinsichtlich der Überweisung und ihrer eventuellen Rückzahlung besprochen haben, ist zwischen ihnen streitig. Für seine Behauptung der Vereinbarung einer Rückzahlung trägt der Kläger die Beweislast (…).

Allerdings kann er einen geeigneten Beweisantritt unterbreiten, nämlich die Vernehmung der Beklagten als Partei. Dem muss ein Gericht gemäß § 445 Abs. 1 ZPO nachkommen. Im Anschluss daran ist aufgrund des Gebots der prozessualen Waffengleichheit der Kläger selbst auf seinen Antrag als Partei anzuhören oder zu vernehmen.

b) Diese Möglichkeit hat der Klägervertreter in der ersten Instanz nicht gesehen, er hat lediglich seine eigene Parteivernehmung beantragt. Ein Gericht muss ihn aber auf die dargestellte Möglichkeit hinweisen. Ordnungsgemäße Feststellungen, an die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO gebunden wäre, lägen mithin allenfalls dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht die erforderliche Beweisaufnahme durchgeführt und ihr Ergebnis danach gewürdigt hätte.

c)Daran fehlt es. Das Landgericht hat beide Parteien gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört. Eine Beweisaufnahme ist aber nur durchgeführt, wenn das Gericht eines der Beweismittel der ZPO erhoben hat. Dies sind der Augenschein (§§ 371 ff ZPO), die Zeugenvernehmung (§§ 373 ff ZPO), der Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff ZPO), der Urkundenbeweis (§§ 415 ff ZPO) und die Parteivernehmung (§§ 445 ff ZPO).

Die Anhörung einer Partei gemäß § 141 Abs. 1 ZPO ist demgegenüber kein Beweismittel. Natürlich kann das Ergebnis einer Parteianhörung im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und verwertet werden. Dies gilt aber für den gesamten Prozessstoff und beispielsweise auch für das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien. Zum Beweismittel wird die Parteianhörung dadurch nicht.

d) Mithin hat das Landgericht durch die bloße Anhörung beider Parteien keine Beweisaufnahme durchgeführt.

e) Mangels Beweisaufnahme konnte das Landgericht auch keine Beweiswürdigung anstellen, auf die sich der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hätte stützen können. Dies ist offenbar auch das eigene Verständnis des Landgerichts, denn in Auseinandersetzung mit dem Vorbringen und der Anhörung der Parteien gelangt es nach eigenem Bekunden gerade nicht zu einer Überzeugung im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO, sondern lediglich zu dem Ergebnis, der Kläger habe „den behaupteten Darlehensvertrag nicht hinreichend behauptet“. Damit hat es die Klage entweder (unzutreffend) an der fehlenden „Substanziierung“ des klägerischen Vorbringens oder vielleicht am fehlenden „Anfangsbeweis“ im Sinne von § 448 ZPO scheitern lassen.

f) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der sich aus dem Recht auf gerichtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ableitet, gebietet es nicht, die Parteianhörung gemäß § 141 Abs. 1 ZPO entgegen Wortlaut und Systematik der ZPO als Beweismittel anzusehen.

Aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kann sich durchaus das Recht einer Partei ergeben, ihre Wahrnehmungen über eine streitige Tatsache dem Gericht für eine Würdigung zu präsentieren, wenn sie sich in Beweisnot befindet (…). Dieses „Präsentieren“ muss nicht zwangsläufig im Rahmen einer Parteivernehmung geschehen, vielmehr genügt es, wenn die betreffende Partei gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört wird (…). Dies muss deshalb ausreichend sein, weil – wie erwähnt – auch die Angaben, die eine Partei in ihrer Anhörung macht, vom Gericht bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden können.

Ein solcher Anspruch einer Partei auf ihre Vernehmung oder Anhörung besteht aber nicht schon dann, wenn sie für ein bestrittenes Vorbringen keinen Zeugen hat. Ein solcher Prozessverlauf ist vielmehr Ausdruck des allgemeinen Lebensrisikos (BGH, Urteil vom 19.4.2002, V ZR 90/01). Das verfassungsrechtliche Gebot ihrer Vernehmung oder Anhörung ist Folge des Gebots der prozessualen Waffengleichheit, und greift nur dann ein, wenn im Prozess andernfalls eine Ungleichbehandlung drohte.

Dies ist erst dann der Fall, wenn das Gericht einen Zeugen vernommen hat, der dem Lager der Gegenseite (= Partei A) zuzurechnen ist, während es die Vernehmung der Partei B mit Hinweis auf § 447 ZPO verweigert (…). § 447 ZPO ist Ausdruck einer Skepsis des Gesetzes gegenüber den Angaben einer Partei in eigener Sache. Diese Skepsis kann gegenüber einem Zeugen aus dem Lager einer Partei aber genauso angebracht sein. Ist ein solcher Zeuge der Partei A vernommen worden, widerspräche es deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung vor Gericht, gegenüber dem Antrag der Partei B auf ihre Vernehmung oder Anhörung auf § 447 ZPO zu beharren.

Nach Auffassung des Senats gibt es deshalb kein verfassungsrechtliches Gebot, es einer Partei zu ermöglichen, das Fehlen eines Beweismittels durch das Angebot ihrer Anhörung gemäß § 141 Abs. 1 ZPO zu überbrücken. Damit würde der Parteianhörung entgegen dem Wortlaut der ZPO die Stellung eines Beweismittels zugebilligt, mit der eine gerichtliche Beweisaufnahme eingeleitet werden kann, während ein gebundener Anspruch auf die eigene Parteivernehmung gemäß § 447 bzw. § 448 ZPO nicht besteht.

Anspruch auf Durchführung einer Parteianhörung (oder stattdessen einer Parteivernehmung) kann immer erst dann bestehen, wenn die Beweisaufnahme mit der Erhebung eines Beweismittels bereits begonnen hat. Wenn hier ein Zeuge aus dem Lager der Partei A vernommen worden ist, muss der Partei B ihre Anhörung oder – in verfassungsrechtlich gebotener Durchbrechung von § 447 ZPO – ihre Vernehmung zugebilligt werden.“

Nach einem Hinweis des Senats hat der Kläger dann die Parteivernehmung der Beklagten beantragt. Und nach Vernehmung der Beklagten und Anhörung des Klägers hat das KG der Klage stattgegeben, weil der Senat davon überzeugt war, dass sich die Parteien über die Rückzahlbarkeit dieses Geldes einig waren.

Die Revision hat das KG nicht zugelassen, „da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.“

Anmerkung

Die Entscheidung macht mich irgendwie ratlos, und das nicht nur aufgrund des teilweise besserwisserisch-belehrenden Untertons.

1. Bemerkenswert ist schon die Annahme des Senats, es könne gem. § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nur das Ergebnis einer „Beweisaufnahme“ zugrunde legen. Von einer „Beweisaufnahme“ ist nämlich in § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO gar nicht die Rede, sondern lediglich von „festgestellten Tatsachen“. Und diese Feststellungen wiederum beruhen auf der freien Beweiswürdigung des Gerichts (§ 286 ZPO), die sich auch auf eine Parteianhörung stützen kann. Genau das hatte das Landgericht hier ersichtlich gemacht, auch wenn es sich dabei vielleicht etwas ungeschickt ausgedrückt hatte.

2. Vor allem muss sich eine Partei in Beweisnot aber nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gerade nicht auf Beweismittel aus dem „Lager“ der Gegenseite berufen (BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09 Rn. 16; Urteil vom 19. 4. 2002 – V ZR 90/01; ausf. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 10.10.2012 – 19 U 235/11 Rn. 34). Mit dieser ständigen Rechtsprechung des BGH setzt sich der Senat aber gar nicht auseinander, sondern zitiert lediglich (sinnentstellend) eine Entscheidung des BGH und verweist ansonsten apodiktisch auf die „Auffassung des Senats“.

Im Ergebnis also: Einen Fall abweichend vom BGH entscheiden, die Entscheidung mit Leitsätzen veröffentlichen und die Revision nicht zulassen. Kann man schon so machen, …

tl;dr: Entscheidung besser vergessen. Wie es besser/richtig geht, steht in einem sensationell guten Artikel von Greger in der MDR 2014, 312 („Die Partei als Erkenntnis- und Beweismittel im Zivilprozess“).

Anmerkung/Besprechung, KG, Beschluss vom 11.07.2017 – 21 U 100/16.

Foto: Axel Mauruszat | Kammergericht Kleistpark | CC BY 2.0 DE

11 Kommentare

  1. Mich hat beim ersten Lesen – das war nicht auf Ihrer Internetseite – vor allem die ohne Begründung festgestellte Hinweispflicht amüsiert. Weiter bin ich gar nicht gekommen… Also vielen Dank für die Veröffentlichung und Besprechung in der Sache.

    • Benedikt Windau sagt

      Ja, die Hinweispflicht ist auch mein Lieblingsteil. („Man kann ja wohl erwarten, dass das Gericht weiß, dass das Berufungsgericht die Rechtslage anders als der BGH berurteilt!“) 😉

  2. Norman Doukoff, M.A. sagt

    Ergänzend zu dem sehr guten Artikel sei Folgendes bemerkt:

    § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfordert eine umfassende Würdigung aller Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen in ihrer wechselseitigen Beziehung, weshalb eine isolierte Würdigung der einzelnen Beweismomente oder nur des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht genügt, wie die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung (grdl. RGZ 14, 322, 326 f.; ferner etwa BGHZ 53, 245, 255 und zuletzt BAG NZA-RR 2015, 9 – Tz. 38, 39) ausgesprochen hat.

    Im Hinblick hierauf kann die Aussage des Kammergerichts „Natürlich kann [!] das Ergebnis einer Parteianhörung im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und verwertet werden.“ nur erstaunen.

  3. Dominik sagt

    Aus meiner Sicht bringt Klarheit zu diesem Punkt der Beschluss des BVerfG vom 01.08.2017; Az.: 2 BvR 3068/14 (Rn. 58): „das Gericht kann oder muss ggf. zweck (informeller) Anhörung einer Partei auch das persönliche Erscheinen der Partei anordnen…, wenn eine Partei einen von ihr zu führenden Beweis oder Gegenbeweis nur mit ihrer eigenen Aussage…erbringen könnte, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Parteivernehmung (u.a. § 448 ZPO) aber nicht vorliegen.

    Das verstehe ich so, dass ich immer zumindest eine informatorische Anhörung durchführen muss, wenn die jeweilige Partei keine sonstigen Beweismittel hat, dies dann aber auch genügt und nicht der Weg über eine Parteivernehmung beschritten weren muss.

  4. ZPO Fan sagt

    Besten Dank für den interessenten Beitrag und auch für die qualifizerten Kommentare. Inhaltlich noch eine Ergänzung:

    Das KG scheint mir nicht deutlich genug vor Augen gehabt zu haben, dass Leitbild auch des Zivilprozesses ist, die Wahrheit aufzuklären und der materiellen Rechtslage zur Geltung zu verhelfen.

    „Auch der Zivilrichter ist nach Maßgabe der anwendbaren Verfahrensordnung, seinem Amtseid gemäß, verpflichtet, der Wahrheit zu dienen (§ 38 Abs. 1 DRiG).“
    (BVerfG, Beschluss v. 12.12.2012 – 2 BvR 1750/12, Rn. 16)

    Das gebietet es m.E. in Fällen der Beweisnot, alle nach der ZPO gegebenen Möglichkeiten der Überzeugungsbildung voll auszuschöpfen, um ein Urteil auf Basis eines möglichst zutreffenden Sachverhalts zu treffen. Denn nur so kann der materiellen Rechtslage zur praktischen Geltung verholfen werden.

    Zugespitzt gesagt ergibt sich daraus, dass die Wahrheit nicht an einer formalen Aufzählung von Strengbeweismittel in der ZPO scheitern soll. Das Verfahrensrecht ist immer Mittel zum Zweck, um eine richtige Entscheidung zu finden. Die ZPO ist daher „wahrheitsfreundlich“ auslegen, was über § 286 Abs. 1 ZPO de lege lata ohne weiteres möglich ist.

    Nicht umsonst hat das BVerfG festgehalten, dass sogar allein die informatorische Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO dazu genügen kann, dass sich das Gericht von einer Tatsache im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO überzeugt:

    „[…] Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) eine Überzeugung des Gerichts auch (allein) auf die Würdigung von Parteierklärungen gestützt werden kann […]. Das Gericht kann oder muss gegebenenfalls zwecks (informeller) Anhörung einer Partei auch das persönliche Erscheinen der Partei anordnen (§ 141 ZPO, § 137 Abs. 4 ZPO), wenn eine Partei einen von ihr zu führenden Beweis oder Gegenbeweis nur mit ihrer eigenen Aussage – wie zum Beispiel hinsichtlich eines Vier-Augen-Gesprächs – erbringen könnte, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Parteivernehmung (u.a. § 448 ZPO) aber nicht vorliegen […].“
    (BVerfG, Beschluss v. 01.08.2017 – 2 BvR 3068/14, Rn. 58)

    (Im Übrigen ist anerkannt, dass sich die für § 448 ZPO notwendige Anfangswahrscheinlichkeit auch aus dem Parteivorbringen selbst ergeben kann.)

    Konträr dazu steht es dann, einer Partei ein juristisch formuliertes „ich will dich nicht als Partei vernehmen und ein formales Beweismittel hast du nicht, daher bist du beweisfällig“ verbunden mit dem Hinweis auf ein allgemeines Lebensrisiko („Pech gehabt“) mit auf den Weg zu geben.

    Dazu kam mir in Erinnerung: Ein Richter bemerkte einmal, dass all die Kollegen, welche die Parteieinvernahme restriktiv/formal handhaben, dies sicherlich nur solange für richtig befinden würden, bis sie sich selbst einmal in der Rolle einer Partei in Beweisnot sehen. Wenn ihnen dann eine entsprechende Formalargumentation entgegengehalten werden würde, würden sie das wohl kaum als richtig empfinden.

    Sympathisch fand ich einen anderen (generell äußerst engagierten) Richter, der bemerkte, aufgrund der Vier-Augen-Rechtsprechung seien die Grenzen zwischen Zeugenstellung und Parteieinvernahme im Ergebnis mehr oder weniger verwischt. Es stelle sich aber ohnehin die Frage, ob der Ehepartner einer Partei als Zeuge abstrakt betrachtet tatsächlich ein „besseres“ Beweismittel sei als die Äußerung einer Partei selbst. Er höre sich alle an; die Interessen einer Person (Partei, Partei nahestehender Zeuge, etc.) könne und müsse man dann bei der Würdigung der Aussage berücksichtigen.

    Eine solche Handhabung ist sicherlich mit der ZPO in Einklang zu bringen und m.E. die einzige, welche der Wahrheit und somit der materiellen Rechtslage am ehesten zur Geltung verhilft. Nur weil eine Parteieinvernahme stattfindet, heißt das ja noch lange nicht, dass das Gericht dem Parteivorbringen auch glauben schenken muss.

    Wind aus den Segeln genommen ist damit auch dem Argument des KG, dass § 447 ZPO Ausdruck einer Skepsis gegenüber den Angaben der Partei in eigener Sache ist. Die grundsätzliche Skepsis ist richtig und berechtigt. Doch ist das kein Grund, eine Partei schon nicht einzuvernehmen, sondern nur Anlass, ihre Aussagen in diesem Lichte kritisch zu würdigen. Denn im Einzelfall kann gegenüber einem Zeugen deutlich mehr Skepsis geboten sein als gegenüber der Partei. (Dazu, dass sich Pauschalurteile verbieten vgl. BGH, Urteil v. 03.11.1987 – VI ZR 95/87: Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Aussagen unfallbeteiligter Kraftfahrzeuge stets von einem – wie es das BerGer. ausdrückt – “Solidarisierungseffekt” beeinflußt und deshalb grundsätzlich unbrauchbar sind […]. Ebensowenig können Aussagen von Unfallzeugen, die mit einem Unfallbet. – wie hier die Zeuginnen H und A mit dem Bekl. – verwandt oder verschwägert sind, als von vornherein parteiisch und unzuverlässig gelten.)

    An dieser Stelle kann ich nur die strafrechtliche Literatur zur Tatsachenfeststellung mittels Zeugenaussagen empfehlen. Hier wird deutlich zwischen der generellen Glaubwürdigkeit eines Zeugen (Klischee: Polizist vs. Krimineller) und der Glaubhaftigkeit einer konkreten Aussage (Analyse des Inhalts der Aussage) differenziert und auf Basis empirischer Studien einhellig betont, dass der Glaubhaftigkeit der (konkreten) Aussage deutlich mehr Gewicht beizumessen ist als der (generellen) Glaubwürdigkeit eines Zeugen. Lesenswert z.B. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl. 2014 und Wendler/Hoffmann, Technik und Taktik der Befragung, 2. Aufl. 2015.

    In dieser Hinsicht positiv hervorzuheben ist folgendes zivilrechtliche Urteil des OLG Frankfurt a. M., welches maßgeblich auf den Inhalt der Aussage abstellt und instruktiv die relevanten Kriterien nebst einschlägiger Literatur zusammengefasst hat:

    „Als Realitätskriterien gelten beispielsweise der Detailreichtum einer Aussage, die Schilderung von Komplikationen, deliktstypische Einzelheiten, individuelle Prägung, Schilderung von gefühlsmäßigen Reaktionen, psychische Folgewirkungen, Verflechtung der Angaben mit anderen Geschehnissen und das Nichtsteuerungskriterium (inhaltlich und chronologisch nicht geordnete, sprunghafte Wiedergabe; vgl. zu allem die ausführlichen Darstellungen bei BGHSt 45, 164 = NJW 1999, 2746; Wendler/Hoffmann, Technik und Taktik der Befragung im Gerichtsverfahren [2009]; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl. [2007]; Nack, JA 1993, 161; Wendler, ZfS 2003, 529; Kirchhoff, MDR 1999, 1473; Rüssmann, DRiZ 1985, 41).“
    (OLG Frankfurt, Urteil v. 09.10.2012 – 22 U 109/11, Rn. 27; die Würdigung der Zeugin beginnt bei Rn. 18)

    Wenn man sich hierauf besinnt, lassen sich sowohl dogmatisch wie gefühlt richtige Ergebnisse erzielen, ohne dass einer Partei ihr Recht verweigert wird, nur weil ihr kein formales Strengbeweismittel zur Seite steht.

    • Benedikt Windau sagt

      Genau das scheint mir auch der richtige Weg (den ich auch in aller Regel gehe): Alle Parteien anhören, alle Zeugen vernehmen (soweit prozessual geboten) und sich dann aufgrund des Gesamtergebnisses ein Bild machen. Und wenn ich der Partei dann nicht glaube (vielleicht auch weil die Hürden nach Sinn und Zweck der prozessualen Regelungen höhere sind als bei Zeugen), dann ist das eben so. Mir kann aber niemand vorwerfen, ich hätte mich nicht um die Wahrheitsfindung bemüht.

  5. ZPO Fan sagt

    I. Drei Punkte, die mir bei nochmaliger Lektüre der Entscheidung gekommen sind:

    1. Das KG betont, auch nach Parteieinvernahme des Beklagten müsse es den Kläger nur entweder als Partei einvernehmen oder ihn stattdessen nach § 141 Abs. 1 ZPO anhören (Rn. 23).

    Wenn es den Kläger aber nur nach § 141 Abs. 1 ZPO anhört, ist das abermals kein formales Beweismittel und somit könnte eine Aussage des Klägers wieder nicht als Beweis gewürdigt werden, sondern nur im Rahmen der Beweiswürdigung eines anderen, echten Beweismittels berücksichtigt werden.

    Insofern scheinen mir die Ausführungen des KG schon in sich nicht wirklich stimmig zu sein.

    2. Der Beklagte wird in solchen Situationen praktisch niemals im Sinne des Klägers aussagen, denn zur Beweisaufnahme kommt es gerade nur deshalb, weil eine Tatsache streitig ist, m.a.W.: Weil der Beklagte konträr zum Kläger vorträgt.

    Daher finde ich es überraschend, dass das KG die Parteieinvernahme des Beklagten nach § 445 Abs. 1 ZPO als formales Beweismittel für den klägerischen Vortrag ansieht.

    Genauso könnte der Kläger irgendwelche anderen Personen als Zeugen bennenen – diese würden ihm (weil sie nichts zur Sache sagen können) regelmäßig genauso wenig nutzen wie die Aussage des Beklagten (weil er das Gegenteil des Klägers sagt).

    Ein Beweismittel – für die Behauptung des Klägers! – ist daher auch die Einvernahme des Beklagten nach § 445 ZPO regelmäßig nicht.

    (Im Fall des KG war das Problem nicht virulent, weil offenbar der tatsächliche Inhalt der Äußerungen unstreitig war, diese nur rechtlich unterschiedlich gewürdigt wurde. Strittig war damit wohl weniger der Inhalt der Absprache selbst, als deren Auslegung bzw. rechtliche Würdigung.)

    3. Abseits all dieser Erwägungen verstehe ich rein praktisch nicht, weshalb das KG unbedingt eine Parteieinvernahme des Beklagten möchte, bevor es den Kläger als Partei vernimmt oder auch nur nach § 141 Abs. 1 ZPO anhört.

    Allenfalls vorstellen könnte ich mir, dass das KG irgendein formales Beweismittel haben möchte, in dessen Beweiswürdigung es dann auch alles andere „verpacken“ kann?

    Tröstlich ist am Ende aber, dass der Kläger offenbar doch zu seinem Recht gekommen ist.

    II. Noch zum OLG Naumburg. Das OLG Naumburg hat ausgeführt:

    „Kann sich der Prozessgegner (also die Beklagte) mangels Kenntnis nicht einmal selbst als Partei äußern, wird man Feststellungen zur Anfangswahrscheinlichkeit ebenfalls allein nicht auf die Bekundungen der Partei selbst stützen können.“
    (OLG Naumburg, Urteil v. 28.10.2015 – 1 U 73/15, Rn. 4)

    Mit mit der ständigen BGH-Rechtsprechung ist das schwerlich in Einklang zu bringen und das OLG Naumburg hat sich damit auch nicht ausdrücklich auseinandergesetzt:

    „Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Be-hauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhand-lungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung.

    Dieser sogenannte „Anbeweis“ kann sich aus einer schon durchgeführten Be-weisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 – VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).“
    (BGH, Urteil v. 20.07.2017 – III ZR 296/15, Rn. 14)

    Unzutreffend ist auch die Behauptung, eine Verurteilung könne nicht allein auf die Parteianhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Das sieht das BVerfG offenbar anders (siehe dazu meinen vorstehenden Kommentar).

    Soweit in den Kommentaren zum OLG-Naumburg-Post auf die Sonderkonstellation abgestellt wird, der Beklagte habe keine eigene Kenntnis/Wahrnehmung des Sachverhalts: Dann hat der Beklagte auch keine Beweisnot. Es gibt nichts, was der Beklagte beweisen könnte/müsste. Er sagt ja nur: Ich weiß nicht, wie es war (Erklärung mit Nichtwissen).

    Unterstellt, es war so, wie der Kläger vorträgt. Dann muss es doch im Ergebnis möglich sein, dass der Kläger – der wahrheitsgemäß vorträgt – auch Recht bekommt?!

    Ich verstehe nicht, weshalb man hier keine Parteieinvernahme des Klägers machen sollte. Wenn seine Aussage inhaltlich so überzeugend ist (ich verweise auf meinen vorstehenden Kommentar zur inhaltlichen Analyse einer Aussage), dass das Gericht im Sinne des § 286 ZPO überzeugt ist, dass es so war, die der Kläger vorträgt, dann gibt es keinen (!) Grund, der Klage nicht stattzugeben.

    Wenn das Gericht auch nach der Parteieinvernahme nicht vom klägerischen Vorbringen überzeugt ist, kann es die Klage getrost abweisen.

    Dem Kläger aber diese Chance von vornherein in Gänze abzuschneiden, nur weil der Beklagte keine eigene Wahrnehmung hat, finde ich schlicht ungerecht und sehe auch keinen Grund, weshalb man so verfahren sollte. Falls ich solche übersehen habe, lese ich sie hier gerne.

  6. meine5cent sagt

    @ZPO-Fan:
    Die Aussageanalyse ist aber bei der zivilprozessualen Parteianhörung/Vernehmung eher problematisch. In der strafprozessualen Fachliteratur ist gerade das Thema „Akteneinsicht des Nebenklagevertreters“ großes Thema, nachdem das OLG Hamburg eine Akteneinsicht für den NKl-Vertreter jedenfalls vor der Vernehmung des Nebenklägers in Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen ablehnt, da ja der RA seinen Mandanten instruieren könnte und das Konstanzkriterium bei der Aussageanalyse leerlaufe.
    Im Zivilprozess gilt das ja noch viel mehr, wenn die zu befragende/anzuhörende Partei ohnehin von A-Z alle Abschriften von Schriftsätzen erhalten hat.

  7. ZPO Fan sagt

    I. @meine5cent:

    Sie haben Recht, dass die Aussage eine Person, welche den Akteninhalt nicht kennt, der Optimalfall wäre. Gleichzeitig ist auch die Aktenkenntnis keine unüberwindbare Hürde:

    Wenn jemand schlicht den Akteninhalt/Schriftsatz 1:1 nacherzählt, ist das kein Kriterium, welches für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht – das kann nämlich jeder tun. (M.E. wäre das eher ein Kriterium, das gegen die Glaubhaftigkeit spricht.) Im Zivilprozess fällt dass Konstanzkriterium meist ohnehin weg, weil sowohl Partei als auch Zeugen in der Regel nur einmal angehört werden. Davon abgesehen ist das Konstanzkriterium nur eines von vielen. Auswendiglerner kommen meist sehr schnell ins Schleudern, wenn ihnen nebensächliche Detailfragen abseits des Kerngeschehens gestellt werden, über welche sich ein normaler Lügner vorab keine Gedanken macht. Oder die Fragen werden chronologisch sprunghaft gestellt – auch hierdurch sind Lügner schnell überfordert.

    Was soll auch die Alternative dazu sein? In der Konstellation, dass jede Partei Zeugen an ihrer Seite hat, muss das Gericht auch herausfinden, welchen Zeugen es warum glauben will und welchen nicht.

    II. Zwei Punkte, die mir bei nochmaliger Lektüre der Entscheidung des KG gekommen sind:

    1. Das KG betont, auch nach Parteieinvernahme des Beklagten müsse es den Kläger nur entweder als Partei einvernehmen oder ihn stattdessen nach § 141 Abs. 1 ZPO anhören (Rn. 23).

    Wenn es den Kläger aber nur nach § 141 Abs. 1 ZPO anhört, ist das abermals kein formales Beweismittel und somit könnte eine Aussage des Klägers wieder nicht als Beweis gewürdigt werden, sondern nur im Rahmen der Beweiswürdigung eines anderen, echten Beweismittels berücksichtigt werden.

    Insofern scheinen mir die Ausführungen des KG schon in sich nicht wirklich stimmig zu sein.

    2. Der Beklagte wird in solchen Situationen praktisch niemals im Sinne des Klägers aussagen, denn zur Beweisaufnahme kommt es gerade nur deshalb, weil eine Tatsache streitig ist, m.a.W.: Weil der Beklagte konträr zum Kläger vorträgt.

    Daher finde ich es überraschend, dass das KG die Parteieinvernahme des Beklagten nach § 445 Abs. 1 ZPO als formales Beweismittel für den klägerischen Vortrag ansieht.

    Genauso könnte der Kläger irgendwelche anderen Personen als Zeugen bennenen – diese würden ihm (weil sie nichts zur Sache sagen können) regelmäßig genauso wenig nutzen wie die Aussage des Beklagten (weil er das Gegenteil des Klägers sagt).

    Ein Beweismittel – für die Behauptung des Klägers! – ist daher auch die Einvernahme des Beklagten nach § 445 ZPO regelmäßig nicht.

    (Im Fall des KG war das Problem nicht virulent, weil offenbar der tatsächliche Inhalt der Äußerungen unstreitig war, diese nur rechtlich unterschiedlich gewürdigt wurde. Strittig war damit wohl weniger der Inhalt der Absprache selbst, als deren Auslegung bzw. rechtliche Würdigung.)

    III. Noch zum OLG Naumburg. Das OLG Naumburg hat ausgeführt:

    „Kann sich der Prozessgegner (also die Beklagte) mangels Kenntnis nicht einmal selbst als Partei äußern, wird man Feststellungen zur Anfangswahrscheinlichkeit ebenfalls allein nicht auf die Bekundungen der Partei selbst stützen können.“
    (OLG Naumburg, Urteil v. 28.10.2015 – 1 U 73/15, Rn. 4)

    Mit mit der ständigen BGH-Rechtsprechung ist das schwerlich in Einklang zu bringen und das OLG Naumburg hat sich damit auch nicht ausdrücklich auseinandergesetzt:

    „Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Be-hauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhand-lungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung.

    Dieser sogenannte „Anbeweis“ kann sich aus einer schon durchgeführten Be-weisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 – VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).“
    (BGH, Urteil v. 20.07.2017 – III ZR 296/15, Rn. 14)

    Unzutreffend ist auch die Behauptung, eine Verurteilung könne nicht allein auf die Parteianhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Das sieht das BVerfG offenbar anders (siehe dazu meinen vorstehenden Kommentar).

    Soweit in den Kommentaren zum OLG-Naumburg-Post auf die Sonderkonstellation abgestellt wird, der Beklagte habe keine eigene Kenntnis/Wahrnehmung des Sachverhalts: Dann hat der Beklagte auch keine Beweisnot. Es gibt nichts, was der Beklagte beweisen könnte/müsste. Er sagt ja nur: Ich weiß nicht, wie es war (Erklärung mit Nichtwissen).

    Unterstellt, es war so, wie der Kläger vorträgt. Dann muss es doch im Ergebnis möglich sein, dass der Kläger – der wahrheitsgemäß vorträgt – auch Recht bekommt?!

    Ich verstehe nicht, weshalb man hier keine Parteieinvernahme des Klägers machen sollte. Wenn seine Aussage so überzeugend ist (ich verweise auf meinen vorstehenden Kommentar zur inhaltlichen Analyse einer Aussage), dass das Gericht im Sinne des § 286 ZPO überzeugt ist, dass es so war, die der Kläger vorträgt, dann gibt es keinen (!) Grund, der Klage nicht stattzugeben.

    Wenn das Gericht auch nach der Parteieinvernahme nicht vom klägerischen Vorbringen überzeugt ist, kann es die Klage getrost abweisen.

    Dem Kläger aber diese Chance von vornherein in Gänze abzuschneiden, nur weil der Beklagte keine eigene Wahrnehmung hat, finde ich schlicht ungerecht und sehe auch keinen Grund, weshalb man so verfahren sollte. Falls ich solche übersehen habe, lese ich sie hier gerne.

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