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Starke Marke vs. Marktbeherrschung – (Kein) Widerspruch zwischen Marken- und Kartellprozess?

Der Umgang der Zivilgerichte mit widersprüchlichem Vortrag einer Partei ist immer wieder Gegenstand von BGH-Entscheidungen. Die von Karlsruhe verfolgte Linie scheint eindeutig: Richter verletzen den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn sie Parteivortrag unter Hinweis auf Widersprüchlichkeit vorschnell als unwesentliches Vorbringen abtun und unberücksichtigt lassen.

Ein besonderer Anwendungsfall (scheinbar) widersprüchlichen Vortrages kann in kartellrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten akut werden, in denen es auf eine marktbeherrschende Stellung (§§ 1819 GWB) oder zumindest relative Marktmacht (§ 20 Abs. 1 GWB) von Markenherstellern ankommt. Dies zeigt eine BGH-Entscheidung vom 12.12.2017 – KZR 50/15.

Hintergrund und Sachverhalt

Typischerweise haben Markenhersteller auf dem Weg zu ihrem kommerziellen Erfolg eine Reihe von marken- und wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen hinter sich gebracht. Im Rahmen dieser Auseinandersetzungen bringen die Markenhersteller u.a. Argumente wie ihre führende Marktstellung, hohe Marktdurchdringung und Markengeltung, um ihre marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zu belegen.

Dieselben Argumente können jedoch aus kartellrechtlicher Sicht abträglich sein, wenn sich ein Markenhersteller gegen den Vorwurf einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 1819 GWB) oder relativer Marktmacht (§ 20 Abs. 1 GWB) zur Wehr setzt. So geschehen auch im vorliegenden Fall, über den der BGH zu entscheiden hatte:

Die Beklagte ist Hersteller von Rillenkoffern und stellte 2011 ihr Vertriebssystem auf selektiven Vertrieb um. Daher wollte sie künftig nur noch ausgewählte Einzelhändler beliefern, die bestimmten Qualitätskriterien genügten. Hiergegen wendete sich der Kläger, ein Münchener Einzelhändler, der vor Einführung des Selektivvertriebs von der Beklagten beliefert wurde, nunmehr aber (vorerst) die Qualitätskriterien nicht mehr erfüllte. Der Kläger machte einen kartellrechtlichen Belieferungsanspruch aus §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB geltend und trug vor, die Beklagte verfüge ihm gegenüber über relative Marktmacht, da er von ihr abhängig sei.

Das OLG München bejahte die (Spitzenstellungs?)Abhängigkeit im Sine des § 20 Abs. 1 GWB. Den Vortrag der Beklagten, sie habe vor Einführung des Selektivvertriebs lediglich ca. 21 % der Lederfacheinzelhändler in Deutschland beliefert, ließ das Berufungsgericht unberücksichtigt. Es verwies auf einen Widerspruch zum eigenen Vortrag der Beklagten in vorhergehenden marken- und wettbewerbsrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, in deren Rahmen die Beklagte vorgetragen hatte, ihre Koffer werden in beinahe jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten. Dieser Vortrag der Beklagten in den vorhergehenden marken- und wettbewerbsrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten war von den dort jeweils gegnerischen Parteien unbestritten geblieben und von den Gerichten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde gelegt worden.

Entscheidung des BGH

Wie schon bei widersprüchlichem Vortrag einer Partei innerhalb einer Instanz, sieht der BGH auch im Vorgehen des OLG München eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Berufungsgericht habe insoweit wesentliches Vorbringen der Beklagten zur Distributionsrate der belieferten Geschäfte nicht berücksichtigt (Hervorhebungen hinzugefügt):

„(1) Das Berufungsgericht hat sich wesentlich darauf gestützt, dass die Beklagte in markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen vorgetragen hat, ihre Koffer seien jedenfalls bis zum Jahr 2008 in beinahe jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten worden, und die Gerichte in diesen Verfahren das Vorbringen der Beklagten zugrunde gelegt haben (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 – I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 1 und 18  Rillenkoffer; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 518, 519 f.). Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die dort getroffenen Feststellungen von der jeweils gegnerischen Partei, die mit der Klägerin nicht identisch ist, nicht bestritten wurden und schon deshalb der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen waren (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Zudem ging es in diesen Rechtsstreitigkeiten nicht darum, ob der Beklagten eine relative Marktmacht i.S. von § 20 Abs. 1 GWB zukomme. Der Verbreitung der Produkte der Beklagten kam dort lediglich Bedeutung für die Kennzeichnungskraft der Klagemarke (BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 18 – Rillenkoffer) bzw. für die Frage zu, ob das Design der von ihr vertriebenen Koffer wettbewerbliche Eigenart aufweist (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 518, 520).

(2) Demgegenüber hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag der Beklagten dazu auseinandergesetzt, wie viele Lederwaren­fachgeschäfte sie bislang mit Koffern aus ihrer Produktion beliefert hat. Danach hat sie im Jahr 2005 rund 700 von insgesamt mindestens 1.843 Lederfacheinzelhändlern beliefert, also rund 38%, im Jahr 2010 – also unmittelbar vor der Einführung eines selektiven Vertriebs – rund 350 von insgesamt 1.673 Lederwarenfachgeschäften und damit rund 21%. Aktuell beliefere sie nur noch 299 Händler, was eine Distributionsrate von unter 20% bedeute.

Das Berufungsgericht hat es unter Verstoß gegen § 286 ZPO versäumt, sich mit diesem Vorbringen der Beklagten auseinanderzusetzen.“

Anmerkung

Die Entscheidung fügt sich in die generelle Entscheidungspraxis des BGH zu Parteivortrag und (scheinbarer) Widersprüchlichkeit ein. Richter können sich demnach nicht pauschal auf widersprüchliche Angaben berufen, um Vortrag unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr bedarf es einer Auseinandersetzung mit der Substanz der Widersprüchlichkeit sowie einer umsichtigen Bewertung, ob diese so weit reicht, dass der Vortrag im Rahmen des § 286 ZPO nicht zu berücksichtigen ist.

Diesen Standard hat der BGH nunmehr für das Verhältnis von widersprüchlichem Vortrag innerhalb einer Instanz (BGH, Beschluss vom 24.07.2018 – VI ZR 599/16), von Marken- und Kartellrechtsverfahren (siehe vorliegende Entscheidung) und von vorprozessualen Äußerungen zu Prozessvortrag etabliert (BGH, Urteil vom 08.11.1995 – VIII ZR 227/94).

Letzteres kann ebenfalls in kartellrechtlichen Streitigkeiten eine Rolle spielen, insbesondere wenn Marketingabteilungen die „Marktführerschaft“ etc. ihres Unternehmens prominent bewerben und in einem Kartellzivilrechtsstreit dann die eigene Position als möglichst klein dargestellt werden soll. Auch hier muss gelten: Entbehrt der Vortrag der Partei nicht einer gewissen Grundlage, kann das Gericht den Vortrag nicht unter Hinweis auf die vorhergehenden Werbeaktivitäten pauschal unbeachtet lassen – so verlockend diese Abkürzung auch manchmal erscheinen mag.

tl;dr: Der Sachvortrag einer Partei zur ihrer Marktstellung in einem Kartellzivilrechtsstreit darf nicht deshalb von vorneherein unberücksichtigt bleiben; weil sich die Partei in vorhergehenden marken- und wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen einer hohen Verbreitung ihrer Produkte rühmte.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Urteil vom 12.12.2017 – KZR 50/15.

Kim Manuel Künstner, Jahrgang 1981, ist Rechtsanwalt für Kartellrecht und Partner der Kanzlei SCHULTE RIESENKAMPFF. in Frankfurt. Er berät Unternehmen zu sämtlichen kartellrechtlichen Fragen und schreibt über kartellrechtliche Themen im Schulteblog.

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Foto: 1971markus@wikipedia.de | Rimowa Museum, Köln (4) | CC BY-SA 4.0

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