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OLG Dresden: Gesetzliche Vermutung kann auch nur durch Parteianhörung entkräftet werden

Der letzte Beitrag der kleinen Reihe zum Thema „Vieraugengespräch, Parteianhörung und Beweiswürdigung“ soll vorerst der Beschluss des OLG Dresden vom 14.09.2017 – 4 U 975/17 sein

Dabei handelt es sich – nach den eher „kuriosen“ Entscheidungen des OLG Naumburg und jüngst des Kammergerichts – (endlich) um eine wie ich finde sehr überzeugende (obergerichtliche) Entscheidung zum Thema.

Sachverhalt

Der Entscheidung zugrunde lag (wiederum) eine Arzthaftungssache. Die an einer Meningitis erkrankte minderjährige Klägerin behauptete, der Beklagte habe bei der ersten Vorstellung in der Kindernotfallambulanz ihre Nackensteifigkeit nicht untersucht und deshalb die Meningitis nicht frühzeitig diagnostiziert. In den Behandlungsunterlagen war eine solche Untersuchung nicht vermerkt. Trotz der Vermutung (s. § 630h Abs. 3 BGB) hatte das Landgericht die Klage aber abgewiesen und dabei ausgeführt, es sei aufgrund der Anhörung des Beklagten davon überzeugt, dass dieser die streitige Untersuchung durchgeführt habe.

Der Beklagte hatte im Rahmen seiner Anhörung bekundet, er könne sich an die streitgegenständliche Untersuchung nicht mehr erinnern; die Untersuchung der Nackensteifigkeit gehöre aber zum normalen Umfang einer neurologischen Untersuchung.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendete sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Hintergrund

Entscheidung

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts keinen Anlass zu einer weiteren Beweisaufnahme gebe.

Der Senat beginnt zunächst mit allgemeinen – aber sehr lesenswerten – Ausführungen zum Prüfungsmaßstab des Berufungsgerichts:

„Allerdings ist das Berufungsverfahren auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer „fehlerfreien und überzeugenden“ und damit „richtigen“ Entscheidung des Einzelfalles besteht (…). Die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist insbesondere nicht auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt.

Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Dabei können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz.

Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (…).“

Hier fehle es aber an einer solchen Wahrscheinlichkeit:

„Allerdings lässt die (…) Dokumentation keinen Rückschluss hierauf zu, insbesondere kann aus dem Vermerk „Ohren frei“ nicht gefolgert werden, dass im Rahmen der Ohruntersuchung auch die Nackensteifigkeit bei der Klägerin geprüft wurde. Nach gefestigter Rechtsprechung begründet das Fehlen der Dokumentation einer aufzeichnungspflichtigen Maßnahme grundsätzlich die Vermutung, dass die Maßnahme unterblieben ist (… § 630h Abs. 3 BGB). (…)

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass der Beklagte (…) verpflichtet gewesen wäre, die klinische Untersuchung auf Meningitisanzeichen zu dokumentieren, folgt hieraus keine unwiderlegliche Vermutung, dass diese Untersuchung unterblieben ist. Die Vermutung des § 630h Abs. 3 BGB kann der Arzt vielmehr dadurch entkräften, dass er den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) führt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann dies nicht nur durch Zeugenbeweis, sondern auch durch Parteianhörung geschehen, wenn die Angaben hinreichend glaubhaft und die Partei glaubwürdig erscheint (…). Die hierauf bezogene Würdigung des Landgerichts, das angenommen hat, dem Beklagten (…) sei in seiner mündlichen Anhörung dieser Beweis geglückt, gibt keinen Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen.

Ein solcher Anlass zu Zweifeln besteht insbesondere nicht deswegen, weil der Beklagte zu (…) an die Untersuchung der Klägerin selbst keine Erinnerung mehr hatte und daher lediglich die üblicherweise von ihm praktizierte Vorgehensweise geschildert hat. Ebenso wie bei einer streitigen Aufklärung, bei der es zur Überzeugungsbildung des Gerichts im Einzelfall ausreichen kann, wenn – etwa durch Zeugen, im Wege der Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO oder durch Parteianhörung – die ständige Praxis einer ordnungsgemäßen Aufklärung nachgewiesen wird (…), kann der Arzt auch durch den Nachweis einer gefestigten Untersuchungsroutine den Beweis für eine entsprechende Untersuchung im konkreten Einzelfall führen, wenn feststeht, dass es überhaupt eine solche Untersuchung gegeben hat. Dies ist hier der Fall. Dass der Beklagte (…) die Klägerin (…) klinisch und orientierend neurologisch untersucht hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dass hierzu routinemäßig auch die Prüfung auf Nackensteife gehört, hat der Beklagte (…) ausgesagt. Dies hält auch der Senat für glaubhaft.

Weder die Anhörung der Mutter der Klägerin noch die Aussage der Zeugin (…), die bei der Untersuchung im Übrigen nicht zugegen war, steht dieser Würdigung entgegen. Die Mutter der Klägerin hat vielmehr ausgesagt, ihre Tochter sei von dem Beklagten (…) „in üblicher Weise untersucht“ worden, wobei auch die Ohren einbezogen worden seien. Dass sie angab, nach ihrer „ziemlich sicheren Erinnerung“ habe der Beklagten (…) den Kopf ihrer Tochter nicht bewegt, steht einer Untersuchung auf Nackensteifigkeit schon deswegen nicht entgegen, weil eine solche Untersuchung eine Manipulation an der Halswirbelsäule nicht erfordert, vielmehr auch beobachtend geschehen kann. Da – wie die Mutter der Klägerin angegeben hat – die Klägerin während des Großteils der Untersuchung an ihrer Brust gelegen hat, war eine solche beobachtende Untersuchung dem Beklagten (…) unschwer möglich. Unabhängig hiervon hält der Senat es aufgrund seiner Erfahrungen aus zahlreichen Patientenanhörungen auch nur für schwer nachvollziehbar, dass die Mutter der Klägerin die Details der klinischen Untersuchung im Prozess mit erheblichem zeitlichem Abstand zu diesem Geschehen fehlerfrei wiedergeben und eine nur eine Sekunde dauernde Untersuchung, die für sie seinerzeit ohne Bedeutung war, im Nachhinein sicher ausschließen könnte. Geht man auf dieser Grundlage davon aus, dass der Beklagte (…) die gebotenen klinischen Untersuchungen zum Ausschluss einer Meningitis vorgenommen hat, so scheidet (…) eine Haftung wegen eines Diagnoseirrtums aus.“

Anmerkung

Das mag man für „mutig“ halten, gerade weil das Landgericht gleich zwei schmale Stiege überqueren musste – einerseits, da es seine Überzeugung „nur“ auf eine Parteianhörung gestützt hatte und andererseits, da die Partei nicht einmal Erinnerungen an den konkreten Fall hatte, sondern nur das „übliche Vorgehen“ bekunden konnte. Deshalb hätte man die von der Kammer angenommene Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Beklagten auch als „Anbeweis“ ausreichen lassen können, um diesen gem. § 448 ZPO förmlich zu vernehmen. Prozessual notwendig – und das ist die zutreffende und überzeugende Kernaussage der Entscheidung – war eine förmliche Parteivernehmung aber nicht, weil das Landgericht hinreichend ausführlich und überzeugend dargelegt hatte, warum es den Bekundungen des Beklagten Glauben schenkt.

So schwierig ist die Rechtslage also nicht. Dass trotzdem noch ein langer Weg vor allen liegt, zeigt aber schon wieder eine aktuelle Entscheidung des AG Bremen vom 23.11.2017 – 9 C 104/17, die mit dem folgendem Orientierungssatz veröffentlicht ist:

„Die (informatorische) Parteianhörung kann für sich genommen keinen Vollbeweis erbeingen. Die Rechtsprechung zum Vier-Augen-Gespräch ist auf den Verkehrsunfallprozess nicht übertragbar.“

Man ist geneigt, in meinen Nachbarbezirk herüberzurufen: Doch!

tl;dr: Die Vermutung, dass eine nicht in den Behandlungsunterlagen dokumentierte Untersuchung auch nicht erfolgt ist, kann der Arzt auch im Rahmen seiner Parteianhörung entkräften; einer Parteivernehmung bedarf es nicht. (Leitsatz des OLG)

Anmerkung/Besprechung, OLG Dresden, Beschluss vom 14.09.2017 – 4 U 975/17.

Foto: User:Kolossos | Dresden-Carolabruecke-Staendehaus | CC BY-SA 3.0

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