Das OLG hält den Antrag mit sorgfältiger Begründung schon für unstatthaft und damit unzulässig. Denn bei einer solchen Anweisung handele um eine prozessleitende Maßnahme, die nicht anfechtbar sei.
„Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde richtet sich nach § 567 Abs. 1 ZPO. Da eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Statthaftigkeit gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorliegt, bestimmt sich die Statthaftigkeit vorliegend nach der in § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO verankerten Generalklausel. Danach sind gerichtliche Entscheidungen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, mit denen ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde, ohne dass eine mündliche Verhandlung erforderlich war.
Nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen dagegen prozessleitende Anordnungen, welche das Gericht von Amts wegen nach seinem freien Ermessen zu treffen hat. Stellt ein Verfahrensbeteiligter in diesem Zusammenhang ein Gesuch, um das Gericht zu einer bestimmten Entscheidung zu veranlassen, handelt es sich um eine bloße Anregung an das Gericht ohne eigenständige Funktion, nicht um ein Gesuch im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
Insbesondere sind Anordnungen des Gerichts zur Beweisaufnahme nicht anfechtbar. Da ein Beweisbeschluss nicht mit der sofortigen Beschwerde zur Überprüfung gestellt werden kann, sind auch Anordnungen des Prozessgerichts, mit denen dem Sachverständigen gemäß § 404a ZPO Weisungen im Hinblick auf die von ihm vorzunehmende Beweisaufnahme erteilt werden, von der Anfechtbarkeit ausgeschlossen […].
Im selbstständigen Beweisverfahren ist die Ablehnung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. […].
Während also die grundsätzliche Ablehnung der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren anfechtbar ist, sind Anordnungen, welche lediglich die nähere Ausgestaltung der Beweiserhebung betreffen, unanfechtbar. […] Anweisungen an den Sachverständigen, wie er im Einzelnen bei der Beweiserhebung vorzugehen habe, z. B. ob er eine Bauteilöffnung vorzunehmen oder zu schließen hat, regeln die Art und Weise der Tätigkeit des Sachverständigen. Es handelt sich um eine Weisung des Gerichts gemäß § 404a ZPO, welche als solche nicht der sofortigen Beschwerde unterliegt. […]“
Weiter führt das OLG dann aus, dass davon auch keine Ausnahme zuzulassen sei, weil der Antragsteller keinen unbehebbaren Mangel erleide. Zwar stehe ihm – sofern sich der Mangel im selbständigen Beweisverfahren bestätigt –grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz der durch die Beweiserhebung entstandenen Schäden zu. Dieser sei jedoch im Hauptverfahren neben dem eigentlichen Mängelrecht geltend zu machen.
Zuletzt weist das OLG darauf hin, dass der Antrag auch wegen Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens unzulässig sei:
„Wegen der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde sei nur ergänzend darauf hingewiesen, dass das Landgericht den Antrag zutreffend mit Hinweis auf die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens abgelehnt hat. […]
Der Beschwerdeführer kann hier auch nicht mit der Einwendung gehört werden, ein Ende des selbstständigen Beweisverfahrens setze die vollständige Erledigung der Beweisaufnahme voraus, wozu auch die Schließung erstellter Bauteilöffnungen gehöre. Der vom Landgericht erlassene Beweisbeschluss enthält keine Anweisung an den Sachverständigen zum Wiederverschließen von Bauteilöffnungen; es erfolgte auch ansonsten keine dahingehende Weisung des Landgerichts. Eine derartige Weisung kann auch nicht in die Erklärung des Beschwerdeführers, entsprechende Bauteilöffnungen an seinem Haus zuzulassen, hineingelesen werden. Denn gerade in Bauverfahren wird es vielfach dem Interesse des Gebäudeeigentümers entsprechen, Bauteilöffnungen nicht unmittelbar nach Beweisaufnahme wieder zu verschließen. Oftmals ist es nämlich aus Gründen der Kosten- und Zeitersparnis sinnvoll, im Rahmen der Begutachtung durchgeführte Öffnungen zu belassen, um unmittelbar anschließend Mangelbeseitigungsmaßnahmen auszuführen. Das Landgericht und der Sachverständige konnten daher nicht von vornherein davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer in jedem Fall eine Wiederherstellung durch den Sachverständigen wünsche.“
Stellt sich abschließend nur noch die Frage, warum der Antragsteller überhaupt so vorgegangen ist und den für die Verschließung erforderlichen Beitrag nicht einfach in der Hauptsache mit eingeklagt hat, wie es das OLG auch ausführt. Und das umso mehr, weil ja auch nach der vom Antragsteller erstrebten Lösung zwingend ein Hauptverfahren hätte durchgeführt werden müssen, im Rahmen dessen dann (auch) über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und damit auch die Kosten der Bauteilschließung zu entscheiden sei.
Das hätte aber vermutlich lange gedauert, vielleicht war der Antragsgegner auch nicht (mehr) sonderlich solvent. War der Antragsteller rechtsschutzversichert, ergibt das Vorgehen daher durchaus Sinn. Denn dann hätte die Rechtsschutzversicherung des Klägers für den entsprechenden Vorschuss aufkommen müssen und dem Kläger faktisch die Verschließung der Bauteile finanziert. Das wäre auf jeden Fall schneller gegangen, als den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten; zudem hätte in diesem Fall auch die Rechtsschutzversicherung das Vollstreckungs- und Insolvenzrisiko des Antragsgegners getragen.
Besonders interessant finde ich im Übrigen den Hinweis auf eine Entscheidung vom 13.09.2005 - 13 W 43/05, nach der die Rechtslage anders zu beurteilen sein soll, wenn der Antragsgegner die Bauteilöffnung ausdrücklich oder konkludent davon abhängig gemacht habe, dass diese wieder verschlossen werden. Ich bin gespannt, ob das „Schule macht" und Anträge im selbständigen Beweisverfahren in Zukunft um diese Bedingung ergänzt werden.
Anmerkung/Besprechung, OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.05.2014 - 10 W 15/14. Foto: © lichtkunst.73 / www.pixelio.de
