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OLG Zweibrücken zur Prorogationsbefugnis des Insolvenzverwalters

Kann ein Insolvenzverwalter, der ein kaufmännisches Unternehmen fortführt, eine Gerichtsstandvereinbarung schließen?

Mit dieser seit langem umstrittenen Frage hat sich kürzlich das OLG Zweibrücken in einem sehr lesenswerten Urteil vom 16.11.2018 – 2 U 68/17 befasst.

Sachverhalt

Die Insolvenzschuldnerin (ein Malereibetrieb) und die Beklagte hatten im August/September 2011 einen Vertrag geschlossen, wonach die Insolvenzschuldnerin als Subunternehmerin der Beklagten ein Wärmedämmverbundsystem an einem Bauvorhaben herstellen sollte. Im Oktober wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt, am 02.11.2011 wurde diesem die Verfügungsbefugnis übertragen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), am 31.12.2011 wurde schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im November 2011 verhandelten der Kläger und die Beklagte darüber, die Arbeiten unter abgeänderten und der Insolvenzsituation angepassten Bedingungen weiterzuführen und schlossen Ende November darüber eine Vereinbarung, in der als Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten Kaiserslautern vereinbart wurde. Nach Insolvenzeröffnung wählte der Kläger gem. § 103 ff. InsO Erfüllung des Vertrages.

Die Restwerklohnforderung macht er später unter Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Landgericht Kaiserslautern geltend; die Beklagte rügte die Zuständigkeit des Landgerichts und berief sich darauf, dass die Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam sei.

Das Landgericht ist dem gefolgt und hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Hintergrund

Entscheidung

Das OLG hat die Berufung zurückgewiesen:

„An der (…) Gerichtsstandsvereinbarung war der Kläger lediglich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen eines kaufmännischen Unternehmens beteiligt. Eine unmittelbare Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO scheitert somit am klaren Wortlaut der Vorschrift. Der Insolvenzverwalter ist kein Kaufmann und wird auch dann nicht formell zum Kaufmann, wenn er ein in Insolvenz geratenes kaufmännisches Unternehmen fortführt (…).

Auch für eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter ist entgegen der Auffassung des Klägers kein Raum.

Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, für die Frage der Prorogationsbefugnis i.S.v. § 38 Abs. 1 ZPO komme es bei verständiger Betrachtung nicht auf die Person des Insolvenzverwalters an, sondern auf den Insolvenzschuldner, mit der Konsequenz der Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO im Falle der Kaufmannseigenschaft des Insolvenzschuldners (…), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Diese Erwägungen vermögen keine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter zu rechtfertigen. Sie berücksichtigen nicht, dass die Vorschrift an den Personenkreis und nicht an das Rechtsverhältnis anknüpft, auf das sich die Vereinbarung bezieht (…). Entscheidende Gesichtspunkte, die gegen eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter eines kaufmännischen Unternehmens sprechen, sind die Erfordernisse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit (…).

Wer im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO Kaufmann ist, bestimmt das Handelsrecht (§§ 1 bis 7 HGB). Sind dessen Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt auch dann keine Prorogationsfähigkeit i.S.d. § 38 Abs. 1 vor, wenn die Berufsausübung – etwa eines freien Berufs – einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht (…). § 38 ZPO ist eine abschließende Regelung. Im Interesse der Rechtssicherheit beschränkt die Vorschrift den Kreis der nach ihrem Abs. 1 prorogationsbefugten Personen.

Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung etwa auf solche Personen wie Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder sonstige Angehörige wirtschaftsberatender Berufe ist mit dem abschließenden Charakter der Regelung nicht vereinbar. Auch der Insolvenzverwalter ist somit nicht prorogationsbefugt (…).

Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung auch in der sog. Amtstheorie (…), nach welcher der Insolvenzverwalter im eigenen Namen als Partei kraft Amtes und nicht als Vertreter des Insolvenzschuldners tätig wird (…). Für die Beurteilung der Prorogationsfähigkeit kann deshalb auch nur auf seine Person und nicht auf diejenige des Insolvenzschuldners abgestellt werden.

(…) Von einer planwidrigen Regelungslücke in § 38 Abs. 1 ZPO ist nicht auszugehen. Die Vorschrift verfolgt vielmehr den Zweck eine klare Abgrenzung zu treffen. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber zumindest Rechtsanwälte in die Bestimmung des § 38 Abs. 1 ZPO einbeziehen und sie als prorogationsbefugt ansehen müssen. Dem Zweck der Gewährleistung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit würde es entgegenstehen, wenn in jedem Einzelfall für die Beurteilung der Prorogationsbefugnis nach § 38 Abs. 1 ZPO eine Abgrenzung, etwa nach dem Maß der Schutzbedürftigkeit der Vertragsparteien bzw. deren Art der Geschäftsführung oder Geschäftserfahrenheit vorgenommen werden müsste.

Anders als etwa § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO für die Schiedsvereinbarung, stellt § 38 Abs. 1 ZPO auch nicht auf den Verbraucher (§ 13 BGB) in Abgrenzung zum Unternehmer (§ 14 BGB) ab, sondern auf den Rechtsbegriff „Kaufleute“ (§§ 1 ff HGB). Für die Auffassung des Klägers, die Trennlinie sei nicht mehr zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten zu ziehen, sondern zwischen Unternehmern und Verbrauchern, ist angesichts dieser klaren rechtlichen Definition kein Raum (…). Der Gesetzgeber hat den Fortbestand der unterschiedlichen Begrifflichkeiten und die daran anknüpfenden unterschiedlichen Konsequenzen in der Zivilprozessordnung offenbar hingenommen.

Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, dass der Erstrichter den Insolvenzverwalter nicht für prorogationsbefugt i.S.d. § 38 Abs. 1 ZPO erachtet hat, so dass die Gerichtsstandsvereinbarung hinsichtlich des Gerichtsortes Kaiserslautern unwirksam war.“

Anmerkung

Das entspricht zwar der ganz herrschenden Ansicht (s. z.B. vehement MünchKomm-ZPO/Patzina, 5. Aufl. 2016, § 38 Rn. 17), zeigt aber gleich in zweierleit Hinsicht, warum die geltende Rechtslage nicht überzeugt:

  • Zunächst einmal könnte man die überholte Dichotomie Kaufmann/Nichtkaufmann (im Gegensatz zur heute verbreiteten Dichotomie Verbraucher/Unternehmer) kaum deutlicher herausstellen, als an dem hier in Rede stehenden Fall: Wäre der Insolvenzverwalter selbst in seinem Beruf Kaufmann (weil er z.B. nicht – wie in der Regel – Freiberufler ist), könnte er auch als Insolvenzverwalter einen Gerichtsstandsvereinbarung schließen. Ist er es hingegegn nicht, kann er zwar womöglich geschäftserfahrener sein, als die Geschäftsführer der verwalteten Gesellschaft, trotzdem erklärt ihn § 38 Abs. 1 ZPO insoweit „unmündig“. Und überhaupt ist die Folge der Regelung, dass Freiberufler keine Gerichtsstandsvereinbarung schließen können (kritisch auch Pfeiffer, JA 2005, 369). Verbraucher können sich also durch eine Schiedsvereinbarung gem. § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO zwar des Schutzes staatlicher Gerichte insgesamt begeben; eine große Anwaltssozietät mit mehreren hundert Mitarbeitern kann aber nicht mal mit dem Lieferanten für Büromaterial einen anderen Gerichtsort vereinbaren.
  • Und der Fall zeigt auch, warum Kritik an der ganz herrschende sog. Amtstheorie (s. z.B. Karsten Schmidt, Handelsrecht § 4 Rn. 67 ff.😉 nicht von der Hand zu weisen ist: Denn dass ein großes Unternehmen plötzlich im Rechtsverkehr teilweise seine Kaufmannseigenschaft verliert, weil zum Insolvenzverwalter nicht ein Kaufmann i.S.d. HGB bestellt wird, ist nicht wirklich einsichtig. Dies übrigens um so mehr, als die Insolvenzschuldnerin im Rahmen einer Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) doch wieder eine Gerichtsstandsvereinbarung schließen könnte.

Im konkreten Fall hätte man m.E. außerdem thematisieren können, ob die Beklagte nicht wegen unzulässiger Rechtsausübung gem. § 242 BGB daran gehindert war, sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung zu berufen. Denn die Beschränkung des prorogationsbefugten Personenkreises in § 38 Abs. 1 ZPO diente ja gerade dem „Schutz“ des Insolvenzverwalters und nicht dem Schutz der Beklagten (s. auch Thomas/Putzo/Hüßtege, vor § 38 Rn. 11).

Aufgrund der vielfältigen Argumentationsmöglichkeiten (Wortlaut, Sinn und Zweck, Systematik) und der lehrbuchartigen Ausführungen bietet sich die Fragestellung auch und gerade für eine Klausur oder mündliche Prüfung im zweiten Examen an. In einer Klausur wäre außerdem – was auch das OLG in seinem Urteil prüft – § 38 Abs. 3 ZPO zu thematisieren, dessen Voraussetzungen hier aber nicht vorlagen.

Die Revision hat das OLG übrigens unter Hinweis auf § 545 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.

tl;dr: Ein Insolvenzverwalter ist kein Kaufmann und deshalb nicht befugt, eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ZPO zu treffen. (Leitsatz des Gerichts)

Anmerkung/Besprechung, OLG Zweibrücken, Urteil vom 16.11.2018 – 2 U 68/17.

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Foto: EPei, Zweibrücken 2013-8 5 Schloss Nordseite, CC BY-SA 3.0 DE

1 Kommentare

  1. St. Ivo sagt

    Dass das Ergebnis des OLG Zweibrücken eine zwingende Folge der Amtstheorie ist, ist energisch zu bestreiten. In der Literatur herrscht längst eine Interpretation der Amtstheorie vor, die die massebezogene Tätigkeit des Insolvenzverwalters von der natürlichen Person des Amtswalters abstrahiert und für die rechtlichen Verhältnisse der spezifischen Verwaltertätigkeit das von ihm verwaltete Sondervermögen – die Insolvenzmasse – in den Blick nimmt. Dies bedeutet, dass auf den Insolvenzverwalter in Bezug auf seine masseverwaltende Tätigkeit immer dann Kaufmannsrecht zur Anwendung kommt, wenn das zur Insolvenzmasse gehörende und von ihm fortgeführte Unternehmen ein handelsgewerbliches iSv § 1 HGB darstellte (vgl. insbes. Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 80 Rn 67, 74 f., 136). Dass das Gesetz das seit nunmehr 20 Jahren ebenso sieht, kann man sehr schön an § 155 Abs. 1 InsO nachweisen; dort werden nämlich die handelsrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten ungeachtet der Insolvenzeröffnung nach Art und Umfang im Blick auf diejenigen Verhältnisse bestimmt, die vor Verfahrenseröffnung für das massezugehörige Unternehmen und dessen Rechtsträger gegolten haben.

    Letztlich kann man hierfür auch auf die immer für das Gegenteil in Anspruch genommene BGH-Entscheidung vom 25. Februar 1987 (VIII ZR 341/86) verweisen. Die betraf das kaufmännische Bestätigungsschreiben, und sie bejahte (!) gerade dessen Anwendbarkeit auf den Verwalter trotz fehlender Kaufmannseigenschaft.

    Ersichtlich nur de lege ferenda beachtlich und daher für die Argumentation de lege lata untauglich ist dagegen der Hinweis darauf, dass sinnvollerweise alle Unternehmer i.S.v. § 14 BGB prorogationsbefugt sein sollten.

    Ob der Insolvenzverwalter „privat“ Kaufmann ist, muss jedenfalls unerheblich sein; seine persönlichen Rechts- und Vermögensverhältnisse sind immer auszublenden, wenn es um Rechtsverhältnisse geht, die seine spezifische Amtstätigkeit betreffen (Bsp.: PKH für massebezogene Prozesse).

    Und ob für den eigenverwaltenden Schuldner wirklich etwas anderes gilt, ist so ausgemacht nicht. Sehr lesenswert dazu BAG, Beschl.v. 22.8.2017 – 1 AZR 546/15, Rn. 10 ff.: ein eigenverwaltender Insolvenzschuldner „steht einer Partei kraft Amtes gleich“ (ebenfalls zur PKH).

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