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BGH: Prozessgericht muss „steckengebliebenes“ Beweisverfahren fortsetzen

Wenn man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs näher verfolgt und beinahe jede zivilrechtliche Entscheidung zumindest überfliegt, fällt auf, dass im VIII. Zivilsenat (Kauf- und Mietrecht) anscheinend vergleichsweise häufig Fassungslosigkeit über die Prozessführung der Vorinstanzen herrscht.

In diese Reihe (s. nur hier, hier und hier) passt auch der Beschluss vom 14.11.2017 – VIII ZR 101/17, der geradezu lehrbuchartig das Verhältnis von selbständigem Beweisverfahren und späterem Prozess darstellt.

Sachverhalt

Die Klägerin nahm in den Beklagten zu 1 als Mieter sowie den Beklagten zu 2 als dessen Sohn u.a. auf Räumung und Herausgabe in Anspruch; der Beklagte zu 1 hatte zuvor die Miete teilweise einbehalten und sich auf Mängel der Mietsache (Schimmel) berufen.

Wegen dieser behaupteten Mängel hatte der Beklagte zu 1 zuvor ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Das schriftliche Sachverständigengutachten kam zu dem Ergebnis, dss keine bauseitigen Mängel vorlägen. Den Antrag des Beklagten zu 1 auf ergänzende mündliche Anhörung des Sachverständigen wies das Gericht mit der Begründung zurück, dass inzwischen der streitgegenständliche Räumungsprozess anhängig sei. Stattdessen übersandte es die Akten des selbständigen Beweisverfahrens – wie von den Beklagten im Hauptprozess beantragt – zu den Prozessakten.

Im Räumungsprozess bezweifelten die Beklagten weiterhin die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens und beantragten in der Klageerwiderung u.a., ein Obergutachten einzuholen. Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung, in welcher die Beklagten auf den schon im selbständigen Beweisverfahren gestellte Antrag auf Anhörung des Sachverständigen hinwiesen.

Das Amtsgericht gab der Klage statt und folgte dabei den Ausführungen des Sachverständigen. Eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen hielt das Amtsgericht für unnötig. Den dieser Antrag sei erst (wieder) im Termin zur mündlichen Verhandlung und damit nicht unverzüglich i.S.d. § 411 Abs. 4 ZPO gestellt worden und deshalb wegen Verspätung zurückzuweisen. Dem schloss sich das Landgericht an und wies die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

Hintergrund

Entscheidung

Der BGH hat das Urteil der Vorinstanz wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gem. § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Senat weist zunächst darauf hin, dass das Gericht einem Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen gem. §§ 397, 402 ZPO grundsätzlich stattgeben muss, auch wenn es das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Anders sei dies nur, wenn der Anhörungsantrag rechtmissbräuchlich oder in Prozessverschleppungsabsicht gestellt werde.

„Eine wegen verspäteter Geltendmachung des Anhörungsverlangens zur Anwendung der Präklusionsvorschriften – hier § 531 Abs. 1, § 296 ZPO – führende Prozessverschleppung hat das Berufungsgericht danach in gehörsverletzender Weise bejaht.

aa) Das Berufungsgericht ist schon im Ansatz rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Beklagten ihren Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens erst im Termin zur Verhandlung vor dem Amtsgericht vorgebracht hätten.

(1) Hinsichtlich des Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht § 493 Abs. 1 ZPO außer Betracht gelassen, wonach in Fällen, in denen sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen beruft, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht, soweit die jeweiligen Verfahrensbeteiligten identisch sind (…). Die vorgezogene Beweisaufnahme wirkt also zwischen den Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens wie eine unmittelbar im Hauptsacheverfahren selbst durchgeführte Beweiserhebung; die Beweiserhebung des selbständigen Beweisverfahrens wird deshalb im Hauptsacheprozess verwertet, als sei sie vor dem Prozessgericht selbst erfolgt (…).

Dementsprechend hat eine Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren mit dem – im Streitfall durch Abgabe der Akten erfolgten – Zuständigkeitsübergang an das Prozessgericht (…) einerseits zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden kann (…). Andererseits fallen aber auch die unerledigt gebliebenen Beweisanträge unmittelbar im Verfahren vor dem Prozessgericht an und sind von diesem zu erledigen. Das Prozessgericht muss also, wenn es die Akten des in der Sache noch nicht abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens beizieht, die Beweisaufnahme im vorgefundenen Stand selbst fortsetzen (…).

Der Antrag des Beklagten zu 1 auf Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Anhörung war deshalb auch im Verfahren vor dem Amtsgericht gestellt, ohne dass es seiner ausdrücklichen Wiederholung bedurft hätte. Das gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagte zu 1 in seiner Klageerwiderung sogar ausdrücklich auf seinen im selbständigen Beweisverfahren gestellten Erläuterungsantrag sowie darauf hingewiesen hatte, dass der zuständige Abteilungsrichter bei Abgabe dieses Verfahrens an das Prozessgericht angeregt hatte, die mit dem Erläuterungsantrag verbundenen Fragen dort zu klären.

(2) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das Prozessverhalten des Beklagten zu 1 dahin verstanden wissen, dass der von ihm im selbständigen Beweisverfahren gestellte Anhörungsantrag angesichts des beantragten Obergutachtens nicht mehr weiterverfolgt, im Ergebnis also fallen gelassen worden sei.

Ein ausdrücklicher Verzicht ist nicht erklärt. Aber auch ein konkludenter Verzicht kann nicht ernstlich in Betracht gezogen werden. Insoweit hat das Berufungsgericht nämlich verkannt, dass ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, so dass deren Aufgabe nur unter strengen Voraussetzungen, nämlich bei einem dahingehenden unzweideutigen Verhalten oder sonst eindeutigen Anhaltspunkten, angenommen werden kann (…). Das gilt in gleicher Weise für prozessuales Vorbringen, bei dem hinzukommt, dass etwaige Zweifel über seinen Fortbestand eine Aufklärung nach § 139 Abs. 1 ZPO gebieten (…).

Solche eindeutigen Anhaltspunkte für einen Verzicht hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (…) Denn dass er bei Ablehnung einer neuen Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO seine im selbständigen Beweisverfahren unter Bezugnahme auf ein eingeholtes Privatgutachten substantiiert vorgetragenen Einwendungen gegen das eingeholte schriftliche Gutachten aufgeben und damit seine Rechtsverteidigung praktisch einstellen wollte, kann nicht ernstlich angenommen werden. Zumindest wäre das Amtsgericht bei dieser Sachlage schlechthin nicht umhin gekommen, die sich sonst geradezu aufdrängende Klärungsbedürftigkeit des genannten Punktes gemäß § 139 Abs. 1 ZPO durch Nachfrage zu klären, so dass in der greifbar unzulänglichen Verfahrensleitung durch das erstinstanzliche Gericht, die das Berufungsgericht ungeachtet der dagegen erhobenen Berufungsrüge der Beklagten aufrechterhalten hat, zugleich eine eigenständige Gehörsverletzung des Berufungsgerichts im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG läge (…).“

Als wäre das nicht genug, weist der Senat auch darauf hin, dass der Beklagte zu 2 ja am selbständigen Beweisverfahren gar nicht beteiligt war, es aber an der gem. § 411a Abs. 1 ZPO erforderlichen Verwertungsanordnung und der erforderlichen Gelegenheit zur Stellungnahme fehle. Soweit es den Beklagten zu 2 betreffe, sei der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag auf Anhörung des Sachverständigen deshalb auf jeden Fall rechtzeitig.

Und zuletzt ist auch die Anwendung der Verspätungsvorschriften (natürlich) unrichtig:

„Weiterhin hat das Berufungsgericht verkannt, dass auch sonst die für eine Nichtberücksichtigung des Erläuterungsantrags nach § 531 Abs. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen des § 296 Abs. 1, 2 ZPO, auf die das Amtsgericht seine Zurückweisung stützen wollte, weder festgestellt noch sonst ersichtlich sind, so dass das Berufungsgericht auch insoweit durch die fehlerhafte Anwendung dieser Präklusionsvorschriften den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs eigenständig verletzt hat (…).

(1) Da das Amtsgericht den Beklagten keine Erklärungsfrist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzt hat, kam eine Zurückweisung des Erläuterungsantrags gemäß § 296 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht in Betracht.

(2) Abgesehen davon, dass die Beklagten ihr Erläuterungsverlangen rechtzeitig gestellt haben (…), hätte eine etwaige Verspätung auch nicht durch Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO sanktioniert werden können. Denn eine Antragstellung erst in der mündlichen Verhandlung könnte allein schon wegen einer in diesem Fall als zumindest mitursächlich anzusehenden Verletzung von Hinweispflichten des Amtsgerichts nach § 139 Abs. 1 ZPO (…) nicht als auf grober Nachlässigkeit beruhend angesehen werden (…).“

Anmerkung

Das ist schon harter Tobak: „schon im Ansatz rechtsirrig“, „kann nicht ernstlich in Betracht gezogen werden“, „greifbar unzulängliche Verfahrensleitung“, usw. Aber man kann dem Senat die kaum verhohlene Fassungslosigkeit m.E. nicht verdenken, angesichts dessen, wie das Verfahren in den ersten beiden Instanzen geführt wurde. (In der „Segelanweisung“ für die andere Kammer findet sich übrigens noch ein weiterer Hinweis darauf, was das Berufungsgericht „zu bedenken haben wird“. Und: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war auch falsch, weil das Berufungsgericht die Abwendungsbefugnis gem. § 711 Abs. 1 ZPO vergessen hatte.)

Was als Frage bleibt: Wenn manche Gerichte schon derartig offensichtlich „kurzen Prozess“ machen (und das übrigens einstimmig!, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wenn gegen die Entscheidung die Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist – wie sieht es dann eigentlich in dem Streitwertbereich aus, in dem kein Rechtsmittel (mehr) statthaft ist? Es wird deshalb dringend Zeit, die Wertgrenze bei der Nichtzulassungsbeschwerde abzuschaffen, jedenfalls insoweit, als eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt wird.

tl;dr: Die Beweisaufnahme in einem selbständigen Beweisverfahren wirkt zwischen den Beteiligten wie eine unmittelbar im anschließenden Hauptsacheverfahren selbst durchgeführte Beweiserhebung; unerledigt gebliebene Beweisanträge fallen deshalb unmittelbar im Verfahren vor dem Prozessgericht an und sind von diesem im vorgefundenen Stand zu erledigen.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 14.11.2017 – VIII ZR 101/17.

Foto: ComQuat | BGH – Palais 1 | CC BY-SA 3.0

9 Kommentare

  1. meine5cent sagt

    Ist aber auch peinlich, wenn vor lauter Fassungslosigkeit der Senat dann nach ein paar Monaten einen Berichtigungsbeschluss hinterherschicken muss…..

  2. Dominik sagt

    Ich verstehe die Rechtsprechung des BGH nicht, wonach das Gericht einen Sachverständigen laden muss, wenn eine Partei dies beantragt. Auf den Sachverständigen sind die Regeln des Zeugenbeweises anwendbar. Einen Zeugen muss das Gericht auch nicht laden, wenn das beabsichtigte Beweisthema vom Gericht nicht für entscheidungserheblich gehalten wird. Fragen einer Partei an einen Zeugen, die nicht entscheidungserheblich sind, darf das Gericht auch zurückweisen. Wieso gilt das nicht beim Sachverständigen? Und wie soll das Gericht bitte eine Verschleppungsabsicht oder einen Rechtsmissbrauch feststellen, wenn die Partei nach derselben Rechtsprechung gerade nicht gezwungen ist, neben einem Antrag auf Ladung des Sachverständigen auch die beabsichtigten Fragen oder Streitpunkte am Gutachten anzugeben?

    • Benedikt Windau sagt

      Es geht bei dem Anhörungsrecht nicht um Fragen jenseits des Beweisthemas. Die muss das Gericht auch nicht zulassen. Es geht darum, dass die Partei ein Recht hat, sich das Gutachten quasi mündlich erläutern zu lassen – das dürfte im Ergebnis Ausfluss des Mündlichkeitsprinzips sein. Außerdem muss die Partei angeben, was sie nicht versteht bzw. in welche Richtung ihre Fragen gehen sollen. Und weil es fast immer irgendwie Erörterungsbedarf geben wird, kommt man mit dem Rechtsmissbrauch meist nicht weit.

  3. H. Oehlers sagt

    Vollständig überzeugt die BGH-Entscheidung nicht: Es ist ein alter Hut, dass das Tatsachengericht, auch wenn es die Einwände gegen das Gutachten für unerheblich erachtet, dem Antrag auf Anhörung des SV mit Blick auf Art 103 GG nachkommen muss. Vor der ZPO-Reform entsprach es der BGH-Linie, dass die Anhörung, falls vom Erstgericht versäumt, vom Berufungsgericht nachgeholt werden musste. Erstaunlich ist, dass diese Linie nach der ZPO-Reform offenbar indifferent weiter gelten soll. Eigentlich ist das Berufungsgericht nunmehr nur noch Fehlerkontrollinstanz; soll heißen: Wenn ein Verfahrensfehler des Amtsgerichts sich im Ergebnis nicht ausgewirkt hat, etwa weil die avisierten Fragen an den Sachverständigen erkennbar beantwortet oder unerheblich sind (und damit weder die Notwendigkeit einer Klärung von Amts wegen oder eines Obergutachtens besteht, weil das Beweisergebnis überzeugend ist), wäre das erstinstanzliche Urteil durch das Berufungsgericht eigentlich zu bestätigen. Leider verhält sich die BGH-Entscheidung zu dieser Problematik nicht, indem erste und zweite Instanz gemeinsam „in einen Sack“ gesteckt werden.

    • Benedikt Windau sagt

      Ich verstehe nicht, warum das etwas mit dem Berufungsrecht zu tun haben sollte. Die Partei hat doch nun mal ein Recht, dem Sachverständigen von Angesicht zu Angesicht Fragen zu stellen (selbstverständlich nur zum Beweisthema) und sich das Gutachten quasi erläutern zu lassen. Und nach meinerm Verständnis der BGH-Rechtsprechung darf das Gericht die Zweckmäßigkeit bzw. Sinnhaftigkeit dieser Fragen gerade nicht prüfen (allenfalls auf Rechtsmissbrauch). Das muss dann für das Berufungsgericht ebenso wie für das erstinstanzliche Gericht gelten, sonst liefe das Anhörungsrecht ja leer, wenn das erstinstanzliche Gericht den Antrag übergeht. Auch dem Berufungsgericht steht es deshalb m.E. nicht zu, zu prüfen, „die avisierten Fragen an den Sachverständigen erkennbar beantwortet oder unerheblich sind“. Es muss deshalb die Anhörung nachholen oder (bei einem entsprechenden Antrag) aufheben und zurückverweisen. Oder was missverstehe ich?

  4. H. Oehlers sagt

    Nicht jedes falsche Handeln erster Instanz führt notwendigerweise zu einer erfolgreichen Berufung. Verfahrensfehler müssen sich in einem falschen Urteil ausgewirkt haben. Ich kann nicht erfolgreich die Berufung mit der Rüge führen, das Amtsgericht hätte einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen, bevor es mein erstinstanzliches Vorbringen als unsubstantiiert zurückweist, wenn ich nicht mit der Berufung nunmehr auch den Vortrag substantiiere. Tue ich dies nicht, liegt zwar ein Fehler des Erstgerichts vor; dieser hat sich aber nicht ausgewirkt. Die Berufung würde zurückgewiesen. Das dürfte wohl Konsens sein.
    Für den Verfahrensfehler der erstinstanzlich unterbliebenen Ladung des SV möchte man eigentlich die gleiche Handhabung erwarten. Also: Nur wenn die Partei mit der Berufung darlegt, dass sich der Fehler auf das Urteil ausgewirkt hat (also nunmehr mit der Berufung relevante Fragen oder Vorhalte nennt), hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen durch Beweisaufnahme zu überprüfen.
    Ich vermute, dass es sich weniger um eine bewusst unterschiedliche Handhabung dieser Konstellationen durch den BGH handelt, als dass einfach die alte Rechtsprechung aus den Zeiten vor der ZPO-Reform gedankenlos fortgeschrieben worden ist.
    Dass ein Berufungsgericht unter Geltung des neuen Rechtsmittelrechts eine vom erstinstanzlichen Gericht versäumte Verfahrenshandlung im zweiten Rechtszug sinnentleert, gleichsam als Bußübung, nachholen muss, ist nach meiner Einschätzung jedenfalls ein Fremdkörper in der gegenwärtigen Berufungsdogmatik und wäre ein paar Worte des BGH wert gewesen.

  5. H. Oehlers sagt

    Natürlich kann man das so sehen; indessen sollte man wenigstens eine Begründung erwarten dürfen, wenn in diesem Punkt von der herkömmlichen Berufungsdogmatik zur Berücksichtigung erstinstanzlicher Verfahrensfehler abgewichen wird.
    In der Sache: Ihr Argument, sonst liefe das Anhörungsrecht leer, scheint mir nicht weit zu führen denn das lässt sich für Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die erste Instanz immer sagen. Mir scheint der Eingriff in die Parteirechte, wenn §§ 402, 397 durch die erste Instanz verletzt wird, auch weniger gravierend als wenn z.B. Parteivortrag als unsubstantiiert unter Verletzung des § 139 ZPO zurückgewiesen wird.
    Soweit Sie Hamm anführen, trifft das nicht mein Anliegen: Natürlich kann ein Berufungsgericht im Falle eines Verfahrensfehlers (und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 538 II Nr.1 aufheben und zurückverweisen); die Frage, die wir diskutieren ist, ob das Berufungsgericht fehlerhaft handelt, wenn es nicht zurückverweist bzw. die Anhörung nicht nachholt. Das ist eine andere Frage.

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