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Zwischen Küchentisch und Fernsehanstalt: Wo ist eigentlich der „andere Ort“ i.S.d. § 128a ZPO?

Seit fast zwei Jahrzehnten sind die Rechtsgrundlagen der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz als ein Element der Digitalisierung der Justiz in der Zivilprozessordnung geregelt. Zwei Jahrzehnte sind angesichts der Geschwindigkeit des technologischen Fortschritts eine Ewigkeit. Nur zur Illustration: Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Urfassung des § 128a ZPO zum 01.01.2002 ging der Verfasser als Richter auf Probe am Landgericht Darmstadt noch für jede Juris-Recherche in die Bibliothek und recherchierte via Modem mit individueller Telefoneinwahl.

Der nachfolgende Beitrag ist ein Plädoyer, den aktuellen Stand der Technik bei der Auslegung des Prozessrechts hinreichend zu berücksichtigen. „Alte Zöpfe“ sind insbesondere beim Begriff des „anderen Ortes“ abzuschneiden – nicht zuletzt angesichts der Erfordernisse an einen effektiven Rechtsschutz in Zeiten der COVID-19-Pandemie.

I. Zum Begriff des „anderen Ortes“: Against Originalism

Nach § 128a ZPO kann das Gericht u.a. den Parteien gestatten, sich während einer mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten, wohin die Verhandlung zeitgleich in Bild und Ton übertragen wird. Die hier vorzustellende These lautet: Der andere Ort ist ein beliebiger, nur begrenzt durch die technische Möglichkeit der Übertragung und – grundsätzlich – durch die Reichweite deutscher Jurisdiktion.

Angesichts des Wortlauts, der Normstruktur und des Zwecks von § 128a ZPO (Prozessökonomie und und Verfahrensbeschleunigung; BT-Drs. 14/6036, S. 116, 119; BT-Drs. 17/1224, S. 1) wäre es verfehlt, als andere Orte von vornherein nur solche zuzulassen, die bestimmte Angemessenheits- oder Würdekriterien erfüllen (so aber z.B. Ulrich in: Schoch/Schneider/Bier, § 102a VwGO Rn. 29; Stäbler in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, § 110a Rn. 16; jew. akt. Bearbeitungsstand, zu Parallelvorschriften). Hierbei kann es nicht um die Angemessenheit der Optik des von der Kamera erfassten Hintergrundes im Sinne ästhetischer Erwägungen gehen, die bekanntlich im Auge des Betrachters liegen und damit die Tatbestandsvoraussetzungen hin zur Willkür entgrenzen würden. Warum sollte nicht auch ein aufgeräumter Küchentisch für ein Gericht (Vorsicht, Homonym!) ein würdiger Ort sein?

Derartige Erwägungen sind jedenfalls nicht auf Tatbestandsebene anzustellen. Nutzte eine Partei die Wahl des Ortes oder die Gestaltung des übertragenen Hintergrundes dafür, die Würde des Gerichts oder das Persönlichkeitsrecht anderer Prozessbeteiligter anzugreifen (z.B. Aufhängen von Transparenten), so sind sitzungspolizeiliche Maßnahmen angezeigt, z.B. die Androhung der Unterbrechung der Verbindung, wenn sich die Person nicht in eine andere Aufnahmeposition begibt, mit der Konsequenz des Abbruchs der Übertragung als Ultima Ratio. Auch der Rechtsanwalt, der meint, sich aus dem ICE über sein Smartphone bei ständig abbrechender Verbindung zuschalten zu können, ist ein Problem, dem durch vorherige Kommunikation oder durch die Ermessensausübung bei der Beschlussfassung („in den Räumen der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten X, Y-Straße, Z“; vgl. BeckOK-ZPO/von Selle (Stand 1.3.2020), § 128a Rn. 6) zu begegnen ist.

Einer Eingrenzung des „anderen Orts“ dahingehend, dass die Übertragung nicht an einen „privaten“ Ort erfolgen dürfe (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 128a Rn. 4), fehlt die methodenkonforme Grundlage. So stellt sich die Frage, welche „Privatheit“ gemeint ist, wenn unstreitig eine Rechtsanwaltskanzlei ein geeigneter Ort sein soll. Zudem führt eine Übertragung in Privaträume nicht zu einer „Privatisierung“, da im Sitzungszimmer als Ort der Gerichtsöffentlichkeit alle Übertragungen hör- und sichtbar sind.

Soweit die Vertreterinnen und Vertreter dieser Auffassung sich im Anschluss an Zöller/Greger auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. April 2004 – VI ZB 81/03 berufen (z.B. jüngstes Fehlzitat bei Vanetta/Lemmer, DB 2020, 1098 (1102); vgl. auch Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 110a Rn. 7), wurde in dieser Entscheidung kein übertragbarer Rechtsgedanke entwickelt: Dort ging es um die Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO a.F. beim Vergleichsschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO; der mit der Erörterung im Gerichtssaal verbundene Arbeitsaufwand der Prozessvertreter sei – so der Bundesgerichtshof – nicht vergleichbar mit einem Telefongespräch, das ohne räumliche und zeitliche Bindung und dem mit dem Weg zum Gericht verbundenen Zeitaufwand geführt werden könne. Durch § 128a ZPO würde zwar das Erfordernis der körperlichen Präsenz bei einer mündlichen Verhandlung gelockert, doch würden dadurch nicht Gerichtsverhandlungen partiell in den Privatbereich oder in Büros verlegt. Vielmehr sei auch im Falle des § 128a ZPO das Erscheinen der Prozessbeteiligten am Übertragungsort zu der zur Verhandlung bestimmten Zeit erforderlich. Der Bundesgerichtshof trifft also eine Aussage über den normativen Gehalt von § 128a ZPO, nämlich, dass § 128a ZPO nicht zu einer „Privatisierung“ der Gerichtsverhandlung führt, er trifft aber keine Aussage über eine notwendige Qualität des anderen Ortes. Maßgeblich ist vielmehr das zeitgleiche Erscheinen.

Der „andere Ort“ dürfen auch „andere Orte“ sein – trotz des Wortlauts (MüKo-ZPO/Fritsche, 5. Aufl. 2016, § 128a Rn. 4). Insbesondere im Anwaltsprozess vor dem Landgericht ist es naheliegend, die Prozessbevollmächtigten aus ihren jeweiligen Kanzleien zuzuschalten. Entsprechendes gilt für Behördenräumlichkeiten in den öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten.

Den einschränkenden Auslegungen liegen möglicherweise auch veraltete Vorstellungen zum erforderlichen technischen Aufwand zugrunde. So wird immer noch auf die zutreffende, aber eben fast aus einem anderen Jahrhundert stammende Auffassung von Hartmann hingewiesen, eine Fernsehanstalt sei nicht zur Amtshilfe verpflichtet, die Gegenstelle bereit zu stellen (Anders, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 78. Aufl. 2020, § 128a Rn. 6). Damals war eben das Smartphone noch nicht erfunden, das problemlos die zeitgleiche Bild- und Tonübertragung ermöglicht. „Originalismus“ ist bislang kein Element des Auslegungskanons der deutschen Rechtswissenschaft und sollte es auch nicht im Prozessrecht werden!

II. Praktische Überlegungen zum „anderen Ort“

Unter den gegenwärtigen Bedingungen von Technik und Pandemie ist es möglich wie sinnvoll, dass die Beteiligten ihre Gegenstelle zur Übertragung selbst mit ihren „Bordmitteln“ betreiben. Dies begegnet keinen grundsätzlichen verfahrensrechtlichen Bedenken (vgl. bereits Leopold, NZS 2013, 847 (848)). Unproblematisch ist dies insbesondere bei der Übertragung per Videokonferenzsoftware, bei der der Charme ja gerade darin besteht, dass nur das Gericht Lizenznehmer sein muss und Einladungen per E-Mail verschicken kann, die dann eine Webbrowser-basierte Teilnahme oder ähnlich niedrigschwellige Teilnahmemöglichkeit mit nahezu jedem handelsüblichen Notebook oder Smartphone eröffnet. Nur in einigen Bundesländern wird erst jetzt die Justiz mit dieser auch preiswerten Alternative zur kostenintensiven stationären Videokonferenzanlage (und deren besonderen Anforderungen des Übertragungsprotokolls an die Gegenstelle) ausgestattet. Auch der Bundesgerichtshof verhandelte jüngst verfahrensrechtskonform mittels „Microsoft Teams“.

Ob die Justizverwaltung bei der Bereitstellung der Videokonferenztechnik ihrerseits alle Vorschriften des Datenschutzrechts und der rechtlichen Vorgaben an die Datensicherheit einhält, ist ersichtlich nicht auf Tatbestandsseite des § 128a Abs. 1 ZPO zu prüfen. In Hessen erscheint dies nach dem Kenntnisstand des Verfassers bei „Hessen Connect“, einer Anwendung auf der Basis von „Skype for Business“ sichergestellt zu sein. Das Gericht muss sich insoweit darauf verlassen können, dass die Gerichtsverwaltung die Rechtsprechungsressourcen rechtskonform zur Verfügung stellt. Allerdings kann sich im Rahmen der Ermessensausübung diese Frage stellen (BeckOK-VwGO/Schild, § 102 Rn. 10 stellt hier strenge Anforderungen). Die bei der Übertragung auf das Notebook oder Smartphone der Partei „in Person“ einhergehende Gefahr, dass sie den Stream illegal mitschneidet, ist allerdings nicht zu leugnen. Sie ist aber durch eine ausführliche Belehrung vor Beginn der mündlichen Verhandlung eingrenzbar.

Die Frage, ob eine Zeugenvernehmung per Videokonferenz hinsichtlich der Anknüpfungspunkte für eine Beweiswürdigung eher Vor- oder Nachteile mit sich bringt, ist hochgradig einzelfallabhängig zu beantworten (Prütting, AnwBl. 2013, 330 (332)).

Wenn eine Anhörung im Einzelfall nur via Smartphone am anderen Ort der Wohnung (oder einer Einrichtung) möglich ist, ohne Belange des Gesundheitsschutzes und/oder des rechtlichen Gehörs evident fehl zu gewichten, dürfte der Weg über die Videokonferenzsoftware gegenüber einer Entscheidung ohne Anhörung verfahrensrechtlich vorzugswürdig sein, was aber gegenwärtig im familiengerichtlichen Verfahren hoch umstritten ist. Von vornherein dies als „unangemessen“ abzulehnen (so wohl Lack, NJW 2020, 1255 (1256)), widerspricht der gebotenen Abwägung verfassungsrechtlich geschützter Belange im Einzelfall.

Der Verfasser hat im Mai 2020 seine erste Verhandlung mittels Videokonferenzsoftware durchgeführt. Die Teilnahme einer der Klägerinnen und ihres Prozessbevollmächtigten (beide jeweils per Smartphone und kostenfreier App von zwei Orten) bei Anwesenheit des Beklagtenvertreters im Gericht (dort u.a. Projektion mit HD-Beamer und externem Lautsprecher über das Dienst-Notebook des Berichterstatters im Sitzungssaal) verlief überraschend gut. Auch bei der Teilnahme per Smartphone vom „anderen Ort“ bedarf es dort nach der Erfahrung des Verfassers nicht allerneuester Geräte, solange die Übertragungsrate der Internetverbindung (W-LAN oder LTE-Datenflatrate) hinreichend ist.

III. Zusammenfassung und Ausblick

Das in diesen Tagen in Kraft tretende „Gesetz zu sozialen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (Sozialschutz-Paket II)“ sieht für die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit den Regelfall (!) der Möglichkeit der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz vor (§ 114 Abs. 3 ArbGG und § 211 Abs. 3 SGG). Diese gesetzgeberische Wertung, die auf dem heutigen Stand der Verfügbarkeit von Videokonferenzsoftware getroffen wurde, ist ernst zu nehmen und sollte auch nicht durch verengte Interpretationen von Begriffen wie „anderer Ort“ in Vorschriften wie § 128a ZPO ausgebremst werden, die auf technisch veralteten Vorverständnissen beruhen. Der Kläger kann am Ort seiner Privatwohnung über sein Smartphone verfahrensfehlerfrei informatorisch angehört oder als Partei vernommen werden; gleiches gilt für die Abgabe von Prozesserklärungen der Rechtsanwältin im Homeoffice anstelle der Anwesenheit in den Kanzleiräumen.

Zudem wird gegenwärtig in der Gerichtspraxis zuweilen folgender Aspekt übersehen: Unter den Bedingungen der Pandemie sind die Alternativen zur Videokonferenz die Nichtentscheidung, die Entscheidung im schriftlichen Verfahren oder eine Entscheidung auf schlechterer Tatsachengrundlage z.B. unter Verzicht auf eine Anhörung. Hier streiten mit hohem Gewicht bei der Abwägung die Rechtspositionen der Beteiligten gerade für eine Erörterung oder mündliche Verhandlung per Videokonferenz. Die Videokonferenzverhandlung ist ein Instrument, mit dem der gerichtliche Werkzeugkasten ergänzt wird, sie ist weder ein „Schweizer Taschenmesser“ noch ein Rationalisierungsinstrument! Wenn Richterinnen und Richter ansonsten Rechtsverweigerung betreiben oder verspätetes Recht liefern würden, bewirkt die mündliche Verhandlung mit Videokonferenztechnik eine faktische Verbesserung des Rechtsschutzes.


 

Zur Person: Dr. Frank Schreiber ist Richter am Hessischen Landessozialgericht in Darmstadt und Redakteur der Zeitschrift „Betrifft JUSTIZ“.
Insbesondere die Ausführungen unter I. basieren auf einem ausführlicheren Beitrag zu § 128a ZPO und seiner Parallelvorschriften unter den Bedingungen der Pandemie, der in Ausgabe Nr. 142 (Juni 2020) der Zeitschrift „Betrifft JUSTIZ“ erscheint.

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4 Kommentare

  1. Referendarius sagt

    Skype und Zoom bieten eine Option zur automatischen Ausblendung (blur) des Hintergrunds. Alternativ kann (mit einem etwas stärkeren Rechner) auch ein beliebiges Hintergrundbild eingefügt werden. Ein „unwürdiger“ Ort dürfte jedenfalls optisch dann nicht mehr auffallen.

  2. XYZ sagt

    Ein wirklich guter Beitrag!

    Inhaltlich nur ein Hinweis:
    Die Auslegung, wonach der Begriff „andere Ort“, abseits der Feststellung, dass der Betroffene nicht physisch am selben Ort wie der Spruchkörper sein muss, eine weitergehende Aussage enthält, dürfte auch in der Vergangenheit nie zutreffend gewesen sein. Die Auslegung mit dem privaten Ort ist schon für die Verhandlung in (physischer) Anwesenheit nicht zwingend. Diese darf nämlich an „privaten Orten“ durchgeführt werden. Wenn dem aber so ist, dürfte die Auslegung für die § 128a ZPO-Verhandlung auch in der Vergangenheit nicht zutreffend gewesen sein.
    Es gibt schon keine gesetzliche Definition, was überhaupt „Gerichtsort“ ist.
    Es dürfte zwar gewohnheitsrechtlich (teilweise auch landesrechtlich) so sein, dass dieser Ort regelmäßig das Gebäude ist, das als Amts-/Land-/…-Gericht gewidmet ist. Das GVG sieht dazu nur vor, dass es die „auswärtigen Spruchkörper“ gibt. Daraus lässt sich aber nur ableiten, dass ein Spruchkörper nur dann seinen regelmäßigen Gerichtsort vom gewidmeten Gebäude wegverlegen darf, wenn die Landesregierung/BMJV das bestimmt hat. Abseits von diesem „regelmäßigen Gerichtsort“ gibt es aber gerade keine Vorgaben, wo die Verhandlung stattzufinden hat. Das betrifft nicht nur den Ortstermin, der ja zwangsläufig nicht im Gerichtsgebäude durchgeführt werden kann. In Strafsachen war es früher (heute wegen verlängerter Fristen wohl nicht mehr) gar kein so exotischer Fall, dass ein Fortsetzungstermin in einem Krankenzimmer durchgeführt wurde, wenn ein (notwendiger!) Beteiligter nicht zum Gericht kommen konnte. Wenn ein Krankenzimmer kein „privater Ort“ sein soll, dann gibt es keinen privaten Ort.
    Das bedeutet nicht, dass der Gerichtsort komplett frei bestimmt werden könnte. Für jede Verlegung vom Gerichtsgebäude weg braucht es einen sachlichen Grund, der umso stärker sein muss, je „unwürdiger“ der Verhandlungsort ist. Die richterliche Unabhängigkeit reicht nicht aus, um die Verhandlung zb in die Privatwohnung des Vorsitzenden zu verlegen, weil ihm danach ist. Das kann anders sein, wenn die Verhandlung nur in seiner Privatwohnung stattfinden kann, aus welchen Gründen auch immer (die Probleme mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz bleiben dann allerdings). Wenn es nun unter diesen Maßstäben bei geeigneten Umständen sogar möglich wäre, die Verhandlung am privaten Küchentisch des Bevollmächtigten durchzuführen, weshalb soll dieser sich dann nicht auch bei der Videoschaltung dort aufhalten können? Es muss doch gerade umgekehrt gelten, dass die Anforderungen an den „anderen Ort“ sinken, wenn nicht das gesamte Gericht dort anwesend ist.

    Was den § 128a I ZPO betrifft, sehe ich dann kein ganz so großes Problem mehr. Warum soll überhaupt bestimmt werden, was der „andere Ort“ ist? Ist § 128a I ZPO nicht eher so zu verstehen, dass im Beschluss nur erlaubt wird, dass der Aufenthaltsort eben nicht der „physische“ Verhandlungsort sein muss? Welchen Bedarf gibt es, den „anderen Ort“ überhaupt positiv zu bestimmen? Der „andere Ort“ muss doch nur die Kriterien erfüllen, die für eine sachliche Verhandlung notwendig sind. Wie diese Voraussetzungen aber erfüllt werden, ist nicht Aufgabe des Gerichts, sondern Freiheit (und auch Problem) der Parteien. Alle Schwierigkeiten, die damit einhergehen, können doch über die Säumnis gelöst werden. Der Bevollmächtigte, der sich aus einem ICE einwählt, muss doch damit rechnen, dass die Verbindung abbricht und eine Verhandlung deshalb nicht möglich ist. Bricht die Verbindung ab, ist er/sie säumig. Hält die Verbindung, hat er/sie Glück gehabt. Wahrt der „andere Ort“ hingegen zB die Voraussetzungen der notwendigen Atmosphäre der Verhandlung nicht (vollbesetzter ICE, wo jeder mithören/mitsehen kann), gibt das Gericht einen Hinweis, dass die Partei derzeit nicht anwesend ist und gibt die üblichen 15 Minuten, um das Problem zu beseitigen. Ob die Partei nun aber in den 15 Minuten aus dem ICE aussteigt oder sich ein leeres Abteil besorgt: Inwieweit ist das ein Problem des Gerichts?
    Anderes mag für die in § 128a II ZPO genannten gelten, da dort die Säumnis nicht droht.

    Ansonsten:
    Auf die rechtskonformen Ausgestaltung auf der technischen Seite durch die Gerichtsverwaltung darf auch bei Einschaltung Privater vertraut werden. Was aber, wenn dieses Vertrauen entfällt, etwa weil bekannt wird, dass die genutzen Lösungen gerade nicht rechtskonform sind? Wie ist es dann, wenn der Betreiber eines solchen Dienstes selbst Partei eines Rechtsstreits ist? Soll dann die Gegenseite auch das entsprechende Programm nutzen müssen? Das sind keine Fragen, die aktuell beantwortet werden müssen. Der Rückgriff auf die privaten Dienste ist akutell notwendig. In Zukunft wäre es aber wünschenswert, wenn Entwicklung und Betrieb in staatlicher Hand liegen würden und bundeseinheitlich erfolgen würden.
    Es wäre eine Möglichkeit (sei es durch Vereinbarung der Länder oder Eingriff des Bundes) im technischen Bereich Kompetenzen aufzubauen, die sich dann auch anderweitig nutzen lassen könnten (Weiterentwicklung). Der Verwaltungsrichter in Brandenburg und die Arbeitsrichterin in Bayern haben keine grundlegend anderen Anforderungen an ein Videokonferenztool. Es ist Verschwendung, wenn hier jedes Bundesland eigene Lösungen anschafft.

    Was dringend offen diskutiert werden muss, ist der Umgang mit der Form von Öffentlichkeit, die so ein Stream mit sich bringen kann. An dieser Stelle fehlen momentan gesetzliche Regelungen. Der § 128a ZPO darf die Öffentlichkeit nicht einschränken, aber auch nicht erweitern. Eine informatorische Anhörung darf ihren Weg nicht auf Youtube finden. Findet die ersten Anhörungen ihren Weg dorthin, wird der Schaden der Justiz groß sein.

  3. Andreas Voß sagt

    In der Praxis macht mir als Vorsitzendem eines OLG-Zivilsenats weniger die zutreffende Erfassung des „anderen Orts“ in der Gestattung durch den Senat (§ 128a Abs. 1 Satz 1 ZPO) als die wohl in meine alleinige Verantwortung fallende zeitgleiche Übertragung in Bild und Ton an diesen Ort und in das Sitzungszimmer (§ 128a Abs. 1 Satz 2 ZPO) Sorgen. Die Kommentare meinen mit verschiedenen Wortlauten, am besten müsse alles so sein, wie es bei Anwesenheit aller im Sitzungssaal ist (allseitige zeitgleiche Wahrnehmung in Bild und Ton: BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 128a Rn. 8; Musielak/Voit/Stadler ZPO § 128a Rn. 2; Übertragung des Bildes von der Richterbank, der Gegenseite und sonstiger Prozessbeteiligter: MüKoZPO/Fritsche, 5. Aufl. 2016, ZPO § 128a Rn. 5; Die Zugeschalteten müssen die ganze Verhandlung, al-
    so auch alle Beteiligten, sehen und hören können: Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 128a ZPO, Rn. 6; gleichwertiger unmittelbarer Eindruck des gesamten Prozessgeschehens: Prütting/Gehrlein, 11. Aufl., § 128a Rn. 4)

    Was heißt das aber? Konkret: In welchem Umfang müssen die im Sitzungssaal Anwesenden die Vorgänge am anderen Ort beobachten können? In welchem Umfang muss der am anderen Ort befindliche die Vorgänge im Sitzungssaal wahrnehmen können? Reicht es aus, dass allein derjenige, der das Wort hat oder gerade spricht, eingeblendet wird? Oder muss der Parteivertreter am anderen Ort (um ein gesuchtes Beispiel zu bemühen) auch sehen können, wenn sich der Berichterstatter beim Vortrag seines Gegners mit der flachen Hand vor die Stirn schlägt? Muss der Anwalt am anderen Ort sehen können, wie sein Gegner auf die Ausführungen des Vorsitzenden reagiert? Reicht herkömmliche Videosoftware (jeder sieht von jedem das Gesicht) aus? Oder muss der Vorsitzende erkennen können, ob der Parteivertreter am anderen Ort vom Teleprompter abliest, statt freien Vortrag (§ 137 Abs. 2 ZPO) zu halten?

    Fragen über Fragen, deren ernsthafte wissenschaftliche Diskussion sich lohnen würde.

    • Benedikt Windau sagt

      M.E. müssen alle Beteiligten jederzeit zu sehen sein, wobei idR der typische Webcam-Ausschnitt ausreichen dürfte.

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