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Anhörung im Vollstreckungs­verfahren per Email?

Eine interessante Entscheidung zur „Digitalisierung des Zivilprozesses“ – allerdings ganz ohne Corona-Einfluss – ist der Beschluss des OLG München vom 13.03.2020 – 29 W 275/20.

Darin geht es um Form und Verfahren der Anhörung gem. § 891 Satz 2 ZPO vor Erlass eines Ordnungsmittelbeschlusses.

Sachverhalt

Die Gläubigerin hatte am 14.10.2019 gegen die in China ansässige Schuldnerin eine einstweilige Verfügung erwirkt und diese der Schuldnerin am 15.10.2019 durch den Gerichtsvollzieher auf einer Messe zugestellt.

Mit dem ihrem Ordnungsmittelantrag vom 11.12.2019 regte die Schuldnerin an, das gem. § 891 Satz 2 ZPO vorgeschriebene rechtliche Gehör durch ein Fax oder einer E-Mail an eine der nachgewiesenen Email-Adressen zu gewähren und hilfsweise, das Anhörungsschreiben öffentlich gemäß § 185 Ziff. 3 ZPO zuzustellen.

Den Antrag hat das Landgericht hat mit Beschluss vom 31.01.2020 zurückgewiesen und die Zustellung der Anhörung im Rechtshilfewege verfügt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Gläubigerin mit ihrer Beschwerde.

Hintergrund

Entscheidung

Das OLG hat die Entscheidung hinsichtlich des Hilfsantrages aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen:

„a) Hinsichtlich des auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung gerichteten Hilfsantrags ist die Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig (…).

b) Die Beschwerde ist im Hilfsantrag auch begründet. Gemäß § 185 Nr. 3 Alt. 2 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn die Zustellung im Ausland keinen Erfolg verspricht. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck dieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für die Partei zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist. Das Gebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser in angemessener Zeit zu erlangen ist. Keinen Erfolg verspricht die Zustellung daher schon dann, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten, dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 I GG gefährdet. Für die Entscheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe nicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (…).

Der Beschwerdeführer hat dargelegt (…), dass nach den beim Landgericht München I vorliegenden Erfahrungen eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe in China mindestens eineinhalb Jahre, ggf. auch deutlich länger in Anspruch nimmt und die Gesuche in der Regel unerledigt zurückgeleitet werden.

Bei dieser Sachlage überwiegen die Interessen der Gläubigerin auf effektiven Rechtsschutz die Interessen der Schuldner im Hinblick auf die Gefährdung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren bezüglich der Anhörung nach § 891 Satz 2 ZPO jedenfalls dann, wenn die Gläubigerin, wie von dieser angeboten, die Schuldner über die der Gläubigerin bekannten und auch von den Schuldnern genutzten elektronischen Kommunikationswege über den Ordnungsmittelantrag sowie ihren Antrag auf öffentliche Zustellung und die Möglichkeit, einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland zu benennen, informiert und zwar auch in englischsprachiger Übersetzung.

Im Hinblick auf die kurze Verjährungsfrist für die Festsetzung von Ordnungsmitteln von nur zwei Jahren gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 EGStGB, würde der Justizgewährungsanspruch der Gläubigerin leerlaufen, wenn man trotz der bekannten Probleme bei der Zustellung in China im Wege der Rechtshilfe eine solche im Rahmen der Anhörung nach § 891 Satz 2 ZPO für erforderlich ansehen würde.

Der Gefährdung des Anspruchs der Schuldner auf rechtliches Gehör kann dadurch Rechnung getragen werden, dass eine öffentliche Zustellung erst bewilligt wird, wenn die Gläubigerin die Schuldner – wie ausgeführt – über ihre Anträge entsprechend informiert hat und dies dem Gericht nachgewiesen hat. Die dann zu treffende Entscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.“

Anmerkung

Die Entscheidung selbst dürfte gerade für den sog. „grünen Bereich“ von großer Bedeutung sein.

Sie ist aber auch – oder gerade – darüber hinaus von großer Bedeutung, weil der Senat en passant einen Ausweg aus einem schon länger bestehenden Problem der öffentlichen Zustellung weist. Denn in den vergangenen Jahren ist eine deutliche Tendenz mancher Oberlandesgerichte erkennbar, aus allgemeinen Erwägungen praeter legem bei einer öffentlichen Zustellung zu fordern, dass das Dokument daneben durch das Gericht noch formlos übermittelt wird, z.B. per Email. Das bereitet rechtlich große Probleme und höhlt die öffentliche Zustellung weitgehend aus, weil aus den Entscheidungen nicht klar wird, welche konkreten Anforderungen Gerichte – gerade auch unter Berücksichtigung des hindsight bias – später an diese formlose Mitteilung stellen werden. Und es stellt Gerichte auch vor praktische Probleme: Eine Übermittlung per Email wird einem Gericht 2020 wohl möglich sein. Aber es stellt sich schon dann z.B. die Frage, ob die zuzustellenden Dokumente übersetzt sein müssen. Und was ist, wenn eine Kommunikation per Email zwischen den Beteiligten unüblich ist: Muss ein Scheidungsantrag per WhatsApp übermittelt werden, wenn der Ehemann unbekannt (ins Ausland) verzogen ist? Und wenn ja: Über den privaten Account des Richters/der Richterin???

Die vom OLG München – bzw. den Antragstellervertretern – hier unterbreitete Lösung weist daraus jedenfalls teilweise einen Ausweg. Denn sie verpflichtet nicht das Gericht, über die Art und Weise der formlosen Mitteilung zu entscheiden, sondern es verschiebt die formlose Mitteilung dahin, wo sie hingehört: In die Verantwortungssphäre des Antragstellers und in das im Rahmen von § 185 ZPO auszuübende Ermessen. Eine öffentliche Zustellung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Antragsteller nachweist, dass er den Antragsgegner formlos über die öffentlich zuzustellende gerichtliche Entscheidung informiert hat – per Email oder z.B. auch per WhatsApp o.Ä. Praktisch wird dabei insoweit eine Glaubhaftmachung ausreichen müssen.

Hat das Gericht daran Zweifel, kann es außerdem den Antrag auf öffentliche Zustellung zurückweisen und so frühzeitig eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts über die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung herbeiführen.

tl;dr: Im Rahmen von § 185 ZPO können die Interessen des Antragstellers die Interessen des Antragsgegners überwiegen, wenn der Antragsteller den Antragsgegner mittels elektronischer Kommunikationswege über den Antrag sowie den Antrag auf öffentliche Zustellung und die Möglichkeit, einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland zu benennen, informiert hat.

Anmerkung/Besprechung, OLG München, Beschluss vom 13.03.2020 – 29 W 275/20.

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