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Überhöhter Auslagenvorschuss und grobe Nachlässigkeit i.S.d. § 296 Abs. 2 ZPO

Was kann eine Partei gegen einen ihrer Ansicht nach überhöhten Auslagenvorschuss unternehmen? Und wann droht bei der Nichtzahlung eines Vorschusses eine Zurückweisung des Beweismittels wegen Verspätung? Das lässt sich einem aktuellen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.09.2019 – VIII ZR 289/18 entnehmen. 

Sachverhalt

Der Sachverhalt ist ein absoluter Klassiker: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen PKW in Anspruch und behauptet dazu, der Beklagte habe einen Unfallschaden arglistig verschwiegen. Auf die mündliche Verhandlung vom 13.03.2017 erließ das Landgericht durch den Einzelrichter am 24.04.2017 einen Beweisbeschluss, nach dem ein Sachverständigengutachten über die Behauptung der Klägerin eingeholt werden sollte, der Stoßfänger weise einen irreparablen Schaden auf. Die Versendung der Akten an den Sachverständigen machte das Gericht von der Einzahlung eines Vorschusses in Höhe von 2.500 EUR durch die Klägerin bis zum 24.05.2017 abhängig.

Darauf entspann sich eine längere Korrespondenz zwischen Klägervertreter und Gericht:

  • Mit Schriftsatz vom 10.05.2019 wandte sich der Klägervertreter u.a. gegen die Höhe des angeforderten Vorschusses und machte unter Bezugnahme auf Kosten von lediglich 248 EUR für ein vorgerichtliches (wohl ohne Besichtigung lediglich aufgrund von Fotos erstattetes) Gutachten geltend, ein Auslagenvorschuss von 500 EUR sei ausreichend.
  • Der Einzelrichter teilte darauf lediglich mit, dass es bei der Vorschussanordnung verbleibe.
  • Da ein Vorschuss nicht einging, beraumte das Gericht am 06.06.2017 einen Fortsetzungstermin auf den 18.09.2017 an.
  • Mit Schriftsatz vom 19.06.2017 beantragte der Klägervertreter erneut, den Vorschuss auf 1.000 EUR herabzusetzen. Das Schreiben blieb wegen Elternzeit des Einzelrichters inhaltlich unbeantwortet.
  • Ein weiteres Schreiben vom 17.08.2017 beantwortete der Einzelrichter (erstmals inhaltlich!) dahin, dass der Auslagenvorschuss von 2.500 EUR angesichts der Erfahrung in anderen Fällen angemessen sei.
  • Mit Schreiben vom 04.09.2017 teilte der Klägervertreter mit, der Auslagenvorschuss sei nunmehr von der Rechtsschutzversicherung gezahlt worden, er bitte, den Termin zu verlegen, sollte der Sachverständige sein Gutachten nicht bis zum Termin am 18.09.2017 erstatten können.
  • Darauf teilte der Einzelrichter mit, dass es bei dem Termin verbleibe.

Im Termin am 18.09.2017 erschien für die Klägerin niemand. Das Gericht wies die Klage daraufhin antragsgemäß durch Urteil nach Lage der Akten (§ 331a ZPO) ab und begründete dies damit, die Klägerin sei beweisfällig geblieben. Der Vorschuss sei verspätet gezahlt worden, das Angriffsmittel des angebotenen Sachverständigengutachtens werde gem. § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die dagegen eingelegte Berufung wies das Berufungsgericht gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

Hintergrund

Entscheidung

Und das hat den VIII. Zivilsenat nicht so richtig überzeugt, der den Beschluss gem. § 544 Abs. 7 ZPO wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hat:

„Gemäß § 296 Abs. 2 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Eine Zurückweisung unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO hätte damit unter anderem eine grobe Nachlässigkeit der Klägerin vorausgesetzt.

Daran fehlt es ersichtlich.

Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt – wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat – nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (…).

aa) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die nicht fristgerechte Zahlung eines Auslagenvorschusses noch keine grobe Nachlässigkeit indiziert (…).

bb) Allerdings lässt sich die Annahme grober Nachlässigkeit entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht darauf stützen, dass die Klägerin den vom Landgericht bestimmten Auslagenvorschuss nicht zeitnah geleistet hat, nachdem das Landgericht am 17. Mai 2017 die als Gegenvorstellung der Klägerin anzusehende Eingabe vom 10. Mai 2017 gegen die Höhe des Auslagenvorschusses zurückgewiesen

(1) Allein die Erhebung der Gegenvorstellung vom 10. Mai 2017 gegen die Höhe des Auslagenvorschusses ist nicht geeignet, die Annahme grober Nachlässigkeit der Klägerin zu begründen. Zwar steht die Anordnung der Vorschussleistung für die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die die voraussichtlichen Kosten des Sachverständigen nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) decken soll, im Schätzermessen des Gerichts. Ermessensfehler des Landgerichts zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf und sind angesichts der Bandbreite der Kosten für technische Schadensgutachten auch nicht zu erkennen. Da im Erkenntnisverfahren gegen die Anforderung eines Vorschusses nach § 379 ZPO beziehungsweise §§ 402, 379 ZPO ein Rechtsmittel grundsätzlich nicht gegeben ist (…), ist es einer vorschusspflichtigen Partei jedoch unbenommen, im Wege der Gegenvorstellung auf eine Herabsetzung des Auslagenvorschusses hinzuwirken (…). Dies zieht das Berufungsgericht nicht in Zweifel.

(2) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kann grobe Nachlässigkeit unter den gegebenen Umständen auch nicht bejaht werden, nachdem die Klägerin auf die gerichtliche Verfügung vom 17. Mai 2017 den im Beweisbeschluss bestimmten Auslagenvorschuss von 2.500 € nicht geleistet hat. Denn die vorgenannte Verfügung entbehrt im Hinblick auf die Vorschusshöhe jeglicher Begründung. Das Landgericht hat insoweit lediglich ausgeführt: „Insoweit verbleibt es bei der Vorschussanordnung. Eine Begutachtung allein anhand des Akteninhalts kommt nicht in Betracht“. (…) Angesichts der mit keinerlei Begründung versehenen Verfügung des Landgerichts vom 17. Mai 2017 ist die Annahme des Berufungsgerichts unter diesen Umständen verfehlt, die Klägerin habe in besonders gravierender Weise gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen, als sie den Auslagenvorschuss nicht zeitnah nach dem 17. Mai 2017 geleistet hat.

(3) Eine inhaltliche – auf die Erfahrungen des Landgerichts in anderen Fällen gegründete – Mitteilung über die Angemessenheit des Auslagenvorschusses hat die Klägerin erst rund drei Monate später, nämlich mit Verfügung vom 18. August 2017 erhalten. Daraufhin entrichtete die Klägerin den gerichtlich angeforderten Auslagenvorschuss. Die bis dahin verstrichene Zeit beruht, wie auch das Berufungsgericht gesehen hat, nicht auf grober Nachlässigkeit der Klägerin beziehungsweise ihres Prozessbevollmächtigten, sondern auf innergerichtlichen Vorgängen, die der Klägerin nicht anzulasten sind.

c) Unbeschadet dessen hätte eine Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin als verspätet erst nach einem darauf gerichteten Hinweis des Landgerichts erfolgen dürfen. Ein solcher Hinweis, der eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorausgesetzt hätte (…), ist jedoch unterblieben. Die Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 296 Abs. 2 ZPO ist erstmals dem am 11. Dezember 2017 verkündeten Urteil des Landgerichts zu entnehmen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beruht das Urteil des Landgerichts auf dieser Gehörsverletzung, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin die (ohnehin verfehlte) Annahme grober Nachlässigkeit nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts entkräftet hätte (siehe oben …).“

Anmerkung

Das ist praktisch vor allem insoweit relevant, als es den richtigen Weg gegen einen zu hohen Auslagenvorschuss aufzeigt: Die Gegenvorstellung. Verspätung gem. § 296 Abs. 2 ZPO droht dann zunächst nicht, solange die Gegenvorstellung nicht inhaltlich beantwortet ist. Nach der inhaltlichen Antwort sollte allerdings keine Zeit mehr verloren gehen, auch wenn eine Zurückweisung wegen Verspätung auch dann schwierig ist. (Die Voraussetzungen der Präklusionstatbestände in § 296 Abs. 1 und 2 ZPO kann man übrigens dieser Checkliste entnehmen.)

Außerdem zeigt der Fall ziemlich deutlich, dass die „Flucht in die Säumnis“ jedenfalls ab dem zweiten Termin angesichts der Regelung in § 331a ZPO wenig zweckmäßig ist. Es hätten der Klägerin aber mehrere andere „Fluchtwege“ offen gestanden, um einen weiteren Verhandlungstermin zu erzwingen, zu dem das Gericht die Verspätung wohl hätte heilen müssen (s. dazu den Beitrag Fluchtwege aus der Verspätungsfalle).

Und zuletzt: Ich habe mir ja fest vorgenommen, etwas diplomatischer zu sein. Deshalb weise ich mal nur darauf hin, dass der VIII. Zivilsenat die Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen hat.

tl;dr: Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt bei verspäteter Einzahlung eines Auslagenvorschusses (§§ 402, 379 ZPO) so lange nicht vor, wie die Vorschusshöhe im Wege der Gegendarstellung angegriffen wurde und diese vom Gericht inhaltlich nicht beantwortet worden ist.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – VIII ZR 289/18.

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Foto: ComQuatBGH – Palais 1CC BY-SA 3.0

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