BGH zur Unerreichbarkeit eines Zeugen im Zivilprozess – Zweimalige Ladung reicht nicht

Keine Leitsatzentscheidung aber trotzdem sehr erhellend und praktisch relevant ist der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.05.2015 – XI ZR 168/14.

Darin geht es um die eigentlich eher aus dem Strafprozessrecht bekannte Frage, wann ein Zeuge unerreichbar ist und das Gericht deshalb von dessen Vernehmung absehen kann.

Sachverhalt

Ein erstes Urteil des Berufungsgerichts in dieser Sache hatte der Bundesgerichtshof aufgehoben (XI ZR 210/12) und gerügt, dass das Gericht den von der Beklagten benannten Zeugen B nicht vernommen habe, obwohl es auf dessen Aussage nach der Lösung des Berufungsgerichts angekommen wäre. Im zweiten Durchgang hatte das Berufungsgericht den Zeugen dann zweimal geladen, dieser war aber beide Male unentschuldigt nicht erschienen.

Das Berufungsgericht hatte den Zeugen daher für unerreichbar gehalten und die Beklagte ebenso wie im ersten Durchgang verurteilt. Ein Ordnungsgeld hatte das Gericht erst nach dem zweiten Mal verhängt und den Beschluss zusammen mit dem Urteil verkündet, von einer Vorführung (§ 380 Abs. 2 ZPO) hatte das Gericht abgesehen.

Entscheidung

Das reicht dem Bundesgerichtshof nicht, so dass es noch eine dritte Runde vor dem OLG braucht (übrigens vor demselben Senat des OLG, von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO macht der Senat keinen Gebrauch):

„Das Berufungsgericht hat […] bei seiner Entscheidung […] den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Es hat ihn als beweisfällig geblieben behandelt, ohne den von ihm angebotenen Zeugen B. zu vernehmen.

a) Von der Vernehmung des B. als Zeugen, auf dessen Aussage es nach der Lösung des Berufungsgerichts ankam, durfte es nicht absehen. Sie ist nur deshalb unterblieben, weil der Zeuge zweimal nicht vor Gericht erschienen ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Zeugen schon deshalb als unerreichbar angesehen.

Zwar findet die Vorschrift des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO im Zivilprozessrecht entsprechende Anwendung […], jedoch sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen strenge Anforderungen zu stellen.

Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit zu beschaffen […]. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Das Berufungsgericht hat sich nicht bemüht herauszufinden, ob dem Nichterscheinen des Zeugen, der sich zum ersten Termin mit der Vorlage eines (nichtssagenden) ärztlichen Attests und zum zweiten Termin mit einer Auslandsreise entschuldigt hat, eine grundsätzliche Weigerung, vor Gericht auszusagen, zugrunde lag. Im Übrigen hat es nicht versucht, den Zeugen vor Schluss der mündlichen Verhandlung mittels der Verhängung von Ordnungsmitteln zu einem Erscheinen vor Gericht zu veranlassen, obwohl das Landgericht mit solchen Maßnahmen schließlich erfolgreich das Kommen des Zeugen erwirkt hat. Einen Beschluss, mit dem es gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld verhängt hat, hat das Berufungsgericht erst mit dem Berufungsurteil verkündet.

b) Die Erwägung des Berufungsgerichts, die prozessualen Mittel zur Herbeischaffung des Zeugen müssten nicht ausgeschöpft werden, weil von ihm ohnehin keine wahrheitsgemäßen Angaben zu erwarten seien, verletzt ihrerseits Art. 103 Abs. 1 GG […]. Sie trägt insbesondere nicht die Einschätzung des Berufungsgerichts, die Vernehmung des B. sei ein ungeeignetes Beweismittel im Sinne des entsprechend anwendbaren § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO.

An die Ungeeignetheit eines Beweismittels sind strenge Anforderungen zu stellen. Weder die Unwahrscheinlichkeit einer Tatsache noch der Wahrnehmung durch den Zeugen berechtigen den Tatrichter, von einer Beweisaufnahme abzusehen. Insbesondere kommt eine Ablehnung eines Beweisantrags als ungeeignet nicht in Betracht, wenn dadurch ein noch nicht erhobener Beweis vorab gewürdigt wird, da dies eine unzulässige Beweisantizipation darstellt […].

Von einem untauglichen Beweismittel kann nur dann ausgegangen werden, wenn es im Einzelfall vollkommen ausgeschlossen erscheint, dass die Beweisaufnahme irgendetwas Sachdienliches ergeben könnte. Das ist hier nicht der Fall […].

Auch ein dem Zeugen gegebenenfalls zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO führt nicht dazu, ihn von vornherein als ungeeignetes oder unerreichbares Beweismittel anzusehen. […]“

Anmerkung

Das Vorgehen des Berufungsgericht scheint tatsächlich unter keinen Gesichtspunkten ausreichend, um den Zeugen zur Aussage zu bewegen. Aber bevor jetzt jemand den Kopf über das Berufungsgericht (das OLG Karlsruhe) schüttelt: Wer sich den vollständigen Sachverhalt durchliest wird verstehen, warum das OLG vielleicht auch ganz glücklich war, den Zeugen B nicht vernehmen zu müssen. Der Sachverhalt legt nämlich in mehrfacher Hinsicht strafrechtlich relevantes Verhalten des Beklagten und des Zeugen nahe; deshalb auch der Hinweis auf § 384 Ziff. 2 ZPO.

tl;dr: § 244 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist im Zivilprozess entsprechend anwendbar. Die Vernehmung eines Zeugen kann aber in der Regel erst dann abgelehnt werden, wenn zuvor ein Ordnungsgeld verhängt worden ist.