Einstweiliger Rechtsschutz im einstweiligen Rechtsschutz?
Die Parteien stritten hier in einer Vergabesache. Die Verfügungsklägerin wollte selber den ausgeschriebenen Auftrag ausführen und vertrat die Ansicht, der Auftrag hätte ihr erteilt werden müssen. Deshalb wollte sie verhindern, dass ein anderer Bieter diesen ausführte und damit „Fakten schaffen“ würde. Das Landgericht hatte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aber durch Urteil zurückgewiesen. Dagegen wendete sich die Verfügungsklägerin mit der Berufung.
Sie hatte allerdings Sorge, dass der Verfügungsbeklagte nun – während der Dauer des Berufungsverfahrens – ausführen lassen würde. Deshalb hatte sie beantragt, quasi eine „einstweilige Verfügung innerhalb des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung“ zu erlassen. Als Rechtsgrund dafür kamen eine entsprechende Anwendung von § 935 ZPO sowie des im Beschwerdeverfahren geltenden § 570 Abs. 3 ZPO in Betracht.
Entscheidung
Das Kammergericht hat den Antrag als unzulässig verworfen:„Weder in den Vorschriften der §§ 915 ff. ZPO über das Arrestverfahren und einstweilige Verfügungsverfahren noch in denen über das Berufungsverfahren in den §§ 511 ff. ZPO findet sich eine rechtliche Grundlage für vorläufige Anordnungen im Rahmen eines Berufungsverfahrens über einen erstinstanzlich durch Urteil abgewiesenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Für eine entsprechende oder sinngemäße Heranziehung der §§ 935 ff. ZPO ist kein Raum (…), weil weder eine gesetzgeberische Regelungslücke feststellbar ist noch ein möglicherweise auch grundrechtlich gestütztes Schutzbedürfnis für derartige Anordnungen gegeben ist. Vielmehr ist der Umstand, dass die beantragte einstweilige Verfügung erstinstanzlich durch ein Gericht zurückgewiesen worden ist (anders insoweit die Rechtslage bei Zurückweisung einstweiligen Rechtsschutzes durch eine Behörde nach § 80 VwGO....), eine von dem Verfügungskläger eben wegen der gerichtlichen Entscheidung bis zu einer möglicherweise erfolgreichen Entscheidung über seine Berufung hinzunehmende Versagung des begehrten Rechtsschutzes. Hinzu kommt, dass auch das Berufungsgericht das Berufungsverfahren wegen seines eilbedürftigen Gegenstandes beschleunigt und vorrangig zu betreiben hat, was in besonderer Weise dann gilt, wenn die Berufung gegen das erstinstanzlich das Gesuch zurückweisende Urteil erkennbar Aussicht auf Erfolg verspricht.
Auch eine in Erwägung zu ziehende entsprechende Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO, der im Beschwerdeverfahren einstweilige Anordnungen bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde erlaubt und bei Zurückweisung eines Antrages auf einstweilige Verfügung durch Beschluss gemäß § 936 ZPO in Verbindung mit § 922 Abs. 3 ZPO auch anwendbar wäre, würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn die Norm erlaubt wie § 707 ZPO nur einen Eingriff in die vollstreckbaren Regelungen des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses, nicht dagegen weitergehende Anordnungen im Sinne einer einstweiligen Verfügung nach § 935 BGB (...) wie sie hier von der Verfügungsklägerin begehrt werden.“
Anmerkung
Damit schließt sich das Kammergericht der Rechtsprechung des BGH (s. nur Beschluss vom 01.12.2005 IX ZB 208/05 Rn. 6 ff.) sowie der - soweit ersichtlich - allgemein in der Literatur vertretenen Ansicht an. Der BGH hatte in der genannten Entscheidung (für das Rechtsbeschwerdeverfahren) klargestellt, dass § 570 Abs. 3 ZPO (i.V.m. § 575 Abs. 5 ZPO) lediglich zu Maßnahmen ermächtigt, die sich entsprechend § 707 ZPO auf die Vollziehung der Entscheidung beziehen, nicht aber zur erstmaligen Anordnung solche Maßnahmen (BGH aaO Rn. 9). Diese Grundsätze somit unabhängig davon, ob das Gericht - wie hier - durch Urteil entscheidet oder ob es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Beschluss zurückweist (und sich der Antragsteller dagegen mit der sofortigen Beschwerde wendet). Anders beantwortet hatte die Frage des OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 03.08.2017 27 U 25/17. Dort hatte der Senat „im Wege einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO zunächst bis zur Entscheidung über den Verfügungsantrag der Antragstellerin“ einstweilen Maßnahmen getroffen, allerdings für diese Art der Entscheidung keinerlei Rechtsgrundlage angegeben. Und gerade die Ausführungen des OLG dazu, dass auch das Berufungsgericht das Berufungsverfahren wegen seines eilbedürftigen Gegenstandes beschleunigt und vorrangig zu betreiben hat, klingen rund drei Monate später in Zeiten der „Corona-Krise“ ziemlich hohl, sieht man, dass Verhandlungstermine (i.d.R. zu Recht!) auch im einstweiligen Rechtsschutz momentan aufgehoben oder verlegt werden. Das könnte es nahe legen, auch bei eher geringen Erfolgsaussichten einen solchen Antrag zu stellen. Denn besondere (Gerichts-)Kosten dürften für einen solchen Antrag auf Erlass einstweiliger Anordnungen nicht anfallen. tl;dr: Ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden, ist ein Antrag auf Erlass einstweiliger Anordnungen im Berufungsverfahren unstatthaft. Anmerkung/Besprechung, KG, Beschluss vom 13.12.2019 – 9 U 79/19. Foto: Ansgar Koreng | 141019 Kammergericht Berlin | CC BY-SA 3.0 DE
