Allgemein, Aufsätze, Corona-Krise
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Digitale und analoge Verfahrens­gestaltung in der „fortdauernden Corona-Krise“

Nach den Beschlüssen Bundesregierung und der Länder aus der vergangenen Woche werden die durch die SARS-CoV2-Pandemie bedingten Einschränkungen des öffentlichen Lebens auf absehbare Zeit fortdauern. Trotzdem werden die (Zivil-)Gerichte in den folgenden Wochen und Monaten ihre Pforten öffnen und den „Sitzungsbetrieb“ wieder aufnehmen bzw. ausweiten.

Das bringt angesichts der damit verbundenen Umstände (enge Sitzungssäle, Reisen in Zügen und Flugzeugen, etc.) für die Beteiligten erhebliche Infektionsrisiken mit sich. Im Folgenden habe ich deshalb die viele Diskussionen der vergangenen Wochen zusammengefasst und einige Wege skizziert, wie Verfahren vor diesem Hintergrund gestaltet werden können, um persönliche Kontakte möglichst gering zu halten und trotzdem möglichst weitgehend effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.

I. Allgemeines

Nach wie vor erscheint es am Wichtigsten, die Zahl der Verhandlungstermine in Anwesenheit der Beteiligten auf das absolut notwendige Minimum zu beschränken (was im Übrigen ja auch § 272 Abs. 1 ZPO seit langem fordert). Das lässt es wenig zweckmäßig erscheinen, Verfahren nach „Schema F“ zu bearbeiten und – wie es nach wie vor sehr verbreitet ist – stets zu einem bestimmten Verfahrensstadium (z.B. nach Eingang der Klageerwiderung oder Replik) ohne weitere Vorbereitungen zu terminieren.

Persönliche Kontakte (und damit Infektionsrisiken) können vielmehr nur vermieden werden, indem Gerichte

  • einerseits soweit möglich und sinnvoll auf Verhandlungen im Videokonferenzwege ausweichen und
  • andererseits durch ein „aktives Prozessmanagement“ (so Greger in NJW-Editorial Heft 13/2020) die Zahl der trotzdem erforderlichen mündlichen Verhandlungen in Anwesenheit aller Beteiligter auf ein Mindestmaß reduzieren.

II. Verhandlungen in Wege der Bild- und Tonübertragung

Verhandlungen im Wege der Bild- und Tonübertragung gem. § 128a ZPO fristen bekanntlich nach wie vor ein Schattendasein (s. dazu aber z.B. den Erfahrungsbericht von Heetkamp hier im Blog). Das liegt zum einen sicherlich daran, es auf gerichtlicher wie anwaltlicher Seite eine verbreitete (Technik-) Skepsis gibt, zum anderen aber auch daran, dass es in den meisten Sitzungssälen nach wie vor an der entsprechenden Ausstattung fehlt. Denn für eine den Anforderungen des § 128a ZPO und § 169 GVG entsprechende Verhandlung reicht eine „einfache“ Video- oder Telefonkonferenz im Regelfall nicht aus (das gerät nach meinem Empfinden vielfach gerade bei Diskussionen zu dem Thema in sozialen Medien aus dem Blick).

1. Allgemeine Voraussetzungen

Die wesentliche Voraussetzungen und Rechtsfragen rund um die Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung sind hier dargestellt. Besondere Probleme bereitet dabei praktisch,

  • dass § 128a ZPO das Gericht nicht ermächtigt, eine Teilnahme im Wege der Bild- und Tonübertragung anzuordnen. Diese ist vielmehr stets freiwillig (das Gesetz sprich auch von „gestatten“), jeder Beteiligte hat deshalb die Möglichkeit, auch persönlich zu erscheinen.
  • dass nach § 128a ZPO stets sämtliche Richter im Sitzungssaal anwesend sein müssen.
  • dass § 169 GVG verlangt, dass die Verhandlung öffentlich ist, d.h. es muss eine Möglichkeit geben, der Verhandlung in Form einer „Saalöffentlichkeit“ zu folgen. Das schließt sowohl eine Verhandlung „hinter verschlossenen Türen“ als auch eine Öffentlichkeit in Gestalt einer Übertragung der Verhandlung per Videostream (zu Recht) aus.

Genau bei diesen drei Problemen setzt übrigens ein inzwischen offizieller Referentenentwurf einer ArbGG-Reform an (s. zum vorangegangenen inoffiziellen Entwurf ausführlich auch Oltmanns/Fuhlrott, DB 2020, 841 ff.).

Diese Voraussetzungen erforden oft – aber nicht immer – einen mit Videokonferenztechnik ausgestatteten Siutzungssaal, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.

2. nichtöffentlicher „Erörterungstermin“

Mit Zustimmung der Parteien auch nach der ZPO stets zulässig ist eine informelle Erörterung des Sach- und Streitstandes mit den Parteien und der Versuch einer gütlichen Einigung (s. dazu sehr lesenswert Greger, NJW 2014, 2554 ff.). Von dieser Möglichkeit wird praktisch nach wie vor kaum Gebrauch gemacht, weil praktisch dafür häufig ein normaler erster „Gütetermin“ genutzt wird.

An solche formlose Erörterungstermine stellen ZPO und GVG keine besonderen rechtlichen Anforderungen. Sie sind daher auch im Wege einer „ganz gewöhnlichen“ Telefon- oder Videokonferenz und sogar aus dem Home-Office möglich. Notwendig ist lediglich die allgemein für eine Telefon- oder Videokonferenz erforderliche Hard- und Software (in Niedersachsen z.B. Skype for Business). In Kammer- oder Senatssachen können solche Erörterungstermine – ggf. nach einer Vorberatung – auch allein vom Vorsitzenden geführt werden. Die Erfahrung zeigt, dass eine solche Erörterung oftmals sinnvoller und zielführender ist, als die bloße Übersendung eines schriftlichen Vergleichsvorschlages mit begleitenden Hinweisen.

Soweit in einem solchen Erörterungstermin eine Einigung zustande kommt, kann sie im schriftlichen Verfahren gem. § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt werden, nachdem die Parteien entsprechende Schriftsätze eingereicht haben. Soweit eine Einigung nicht zustande kommt, kann außerdem auch – als „case management conference“ – das weitere Vorgehen erörtert werden, z.B. die Art und Weise einer Beweisaufnahme (s. dazu unten). Wenn keine Beweisaufnahme erforderlich ist, kann nach einem solchen Erörterungstermin ggf. auch im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO entschieden werden.

Über die Erörterung selbst muss kein Protokoll geführt werden, ein ausführlicher Vermerk (oder – bei Zustimmung – z.B. auch eine zusammenfassende E-Mail an beide Anwälte) dürfte aber sinnvoll sein (vgl. auch § 28 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

3. Streitige Verhandlung als Antragstermin – „kleine Lösung“

Schwieriger ist die Verfahrensgestaltung, wenn im Wege der Videokonferenz nicht nur formlos erörtert, sondern auch i.S.d. § 137 ZPO „verhandelt“ werden soll. Denn dann sind zwingend die oben genannten Voraussetzungen der § 128a ZPO und § 169 GVG einzuhalten.

Gerade wenn in Einzelrichtersachen beispielsweise lediglich mit beiden Anwälten die Rechtslage erörtert und danach Anträge gestellt werden sollen und niemand darauf besteht, persönlich zu erscheinen, lässt sich der Termin schon mit der zuvor genannten Technik bestreiten. Dann spricht m.E. nichts dagegen, dass der Richter oder die Richterin sich mit dem Notebook in den Sitzungssaal setzt, und dort eine Verhandlung im Wege der Videokonferenz mit den beiden abwesenden Anwälten führt (also die Sache aufruft, ein Protokoll diktiert, etc.).

Den Anforderungen des § 128a ZPO ist in einem solchen Fall genügt. Für den in Zivilsachen äußerst unwahrscheinlichen Fall einer interessieren Öffentlichkeit könnten die Zuschauer der Verhandlung über die Lautsprecher des PC oder Notebooks folgen, was für die Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gem. § 169 GVG ausreicht (s. Saenger/Wöstmann, § 128a Rn. 4; Zöller/Greger, § 128a Rn. 6). Eine solche Verhandlung wäre im Übrigen auch im Dienstzimmer des Richters oder der Richterin zulässig, soweit die sonstigen Voraussetzungen (Ladung, Terminsaushang, etc.) eingehalten sind. Da es sich dabei um eine Verhandlung „vor Gericht“ handelt, dürfte auch § 20 BORA („Robenpflicht“) gelten, wenngleich es in solchen Verhandlungen nahe liegen könnte, darauf zu verzichten.

Gerade Massenverfahren könnten sich so gut handhaben lassen, wenn es sich im Wesentlichen um „Antragstermine“ handelt. Auf diese Art und Weise wäre beispielsweise auch die ergänzende Anhörung eines Sachverständigen zu seinem Gutachten (§§ 402, 397 ZPO) möglich und in vielen Fällen zweckmäßig.

Ob ein solches Vorgehen auch in Kammern oder Senaten sinnvoll ist, wird eine Frage des Einzelfalls sein. Hier spricht u.U. auch manches dafür, von den Möglichkeiten, Sachen auf den Einzelrichter zu übertragen, großzügig Gebrauch zu machen.

Ebenso eine Frage des Einzelfalls wird es sein, ob eine solche Verhandlung mit Naturalparteien tatsächlich sinnvoll ist.

4. Sonstige streitige Verhandlung – „große Lösung“

Auch die Vernehmung von Zeugen oder die Anhörung der Parteien wäre auf die vorstehend genannte Art Weise möglich, soweit sich diese ebenfalls „an einem anderen Ort aufhalten“. Das wird bei Parteien z.B. dort sinnvoll sein, wo anderenfalls eine schriftliche Vernehmung gem. § 377 Abs. 3 ZPO in Betracht käme. Da es gerade bei Parteien und Zeugen aber maßgeblich auch um den persönlichen Eindruck geht, erscheint mir dies nur im Einzelfall zweckmäßig.

Sind neben dem Vorsitzenden – und der praktisch in Zivilsachen eher irrelevanten Öffentlichkeit – weitere Personen im Sitzungssaal anwesend (insbesondere beisitzende Richter, Prozessbeteiligte, die auf einer persönlichen Anwesenheit bestehen, oder weil die Anhörung der Parteien oder die Vernehmung von Zeugen erforderlich ist) wird dies deshalb im Regelfall eine Verhandlung entsprechend der zuvor beschriebenen „kleinen Lösung“ ausschließen.

Eine Verhandlung unter teilweise Abwesenheit und teilweiser Anwesenheit im Sitzungssaal erfordert dann in aller Regel einen mit Videokonferenztechnik ausgestatteten Sitzungssaal, der es den abwesenden und den im Saal anwesenden Personen in zumutbarer Weise ermöglicht, miteinander zu interagieren.

III. „Präsenztermine“ und „aktives Prozessmanagement“

Soweit die vorstehend geschilderten Möglichkeiten nicht genutzt werden (können) und ein Termin in persönlicher Anwesenheit mehrerer Personen erforderlich ist, dürfte besonderer Wert darauf zu legen sein, den Termin weitestmöglich vorzubereiten, um die Zahl der notwendigen Termine weitestgehend zu reduzieren (vgl. auch § 272 Abs. 1 ZPO).

So könnte das Gericht – wie auch bislang schon – z.B. im Vorfeld telefonisch eruieren, inwieweit Vergleichsbereitschaft besteht und ggf. einen Vergleichsvorschlag mit schriftlichen Hinweisen unterbreiten. Soweit eine gütliche Einigung nicht möglich erscheint, dürfte es angezeigt sein, jedenfalls die wesentlichen Beweise schon gem. § 358a ZPO zu erheben, insbesondere gem. § 358a Nr. 4 ZPO ein Sachverständigengutachten einzuholen. Soweit es wesentlich auf die Wahrnehmungen eines Zeugen ankommt, spricht viel dafür, diesen schriftlich zu vernehmen (§§ 358 Nr. 3, 377 Abs. 3 ZPO), soweit dies zweckmäßig ist. Das ist beispielsweise vielfach der Fall, soweit es um Vorgänge geht, die der Zeuge im Rahmen seiner beruflichen Wahrnehmung gemacht hat und an deren Glaubwürdigkeit prima facie wenig Zweifel bestehen (also z.B. bei Ärzten, Notaren, Polizeibeamten, etc.).

Besondere Beachtung verdient insoweit auch § 284 Satz 2 ZPO, wonach das Gericht bei Einverständnis der Parteien auch im Freibeweis vorgehen kann.

Ggf. kann dann – ggf. nach erneuter telefonischer Abstimmung – auf Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme auch ein neuer Vergleichsvorschlag unterbreitet oder, soweit ein Vergleich auch dann nicht zustande kommt, gem. § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren entschieden werden.

Ist auch danach ein Termin in Anwesenheit der Prozessbeteiligten immer noch unumgänglich, sollte dieser bis auf weiteres nur in Sitzungssälen stattfinden, die den erforderlichen Mindestabstand zwischen allen Prozessbeteiligten ermöglichen. Alternativ oder kumulativ dazu kommt m.E. aus Rechtsgründen auch eine sitzungspolizeiliche Anordnung dahingehend in Betracht, dass während der Verhandlung Atemschutzmasken zu tragen sind. Dem dürfte insbesondere nicht § 176 Abs. 2 Satz 1 GVG entgegenstehen (ablehnend aber auf der Heiden, NJW 2020, 1023). Denn schon aus Satz 2 ergibt sich, dass über die Rechtsmäßigkeit einer „Vermummung“ im Ergebnis das Gericht entscheiden soll. Im Übrigen war es Ziel des Gesetzgebers, effektiven Rechtsschutz gerade zu ermöglichen und nicht zu verhindern; ohne eine solche Möglichkeit wird aber u.U. nur die Möglichkeit bleiben, die Verhandlung sehr langfristig zu vertagen. (Und damit zeigt § 176 Abs. 2 GVG sehr anschaulich, warum handwerklich schlecht gemachte Symbolgesetzgebung keine gute Idee ist.)

VI. … und zum Schluss noch eine Bitte

Wenn ich etwas übersehen habe oder Sie selbst „teilenswerte“ Erfahrungen gemacht oder Anregungen haben, freue ich mich sehr über Kommentare unter diesem Artikel und werde den Artikel dann ggf. ergänzen.

Wenn Sie diesen Beitrag verlinken wollen, können Sie dafür auch folgenden Kurzlink verwenden: www.zpoblog.de/?p=8244

Foto: © Ehssan Khazaeli

14 Kommentare

  1. henmuell sagt

    Wie immer eine großartige Zusammenstellung.

    Ein Hinweis zum Referentenentwurf für das COVID-19-AnpassG: Es betrifft auch das SGG. Der Verzicht auf Präsenztermine ist in der Sozialgerichtsbarkeit besonders bedeutsam: Diebstreiseverbote in vielen beklagten Behörden, besonders hoher Anteil der Kläger in der Risikogruppe (ältere, kranke Menschen).

  2. Reinhard Scherbaum sagt

    Prima Ideen auch für VwGO-Sachen. Ansonsten bekommen Trockenausbauer viel Arbeit, wenn Gerichtssäle wie Supermarktkassen umzubauen sind.

  3. J. Schmeidler sagt

    Besten Dank, Ihnen, Herr Windau und Ihrem Team. Unabdingliche Voraussetzung demnach: Eine sichere und funktionierende Internetverbindung (in jeglichem Sinne). Es geht voran. Dennoch: Jene, die eine derartige Verbindung (aus ihnen nicht beeinflußbaren Gründen) nicht haben/herstellen/zur Verfügung stellen können, stellt dies in der TaT ein(e) Problem/Herausforderung dar, denn: „Man“ möchte die Ausbreitung des Virus eindämmen/Homeoffice (as far as possible); dies wiederum erfordert, daß eine stabile und sichere Verbindung (egal wo im Homeoffice) hergestellt werden kann. Sicherheit in jeglicher Hinsicht. Alternativ bestünden auch Möglichkeiten der AMDS’s/MARD’s/MARC’s. Mit anderen Worten: Um jegliche „Helfer“ (u.a. der Justiz/die Justiz/der Rechtspflege) nicht noch mehr zu belasten, bestünde die Möglichkeit, so notwendig, in einem ersten Schritt oder/und ebenfalls während eines Verfahrens, so zulässig/möglich, jegliche Möglichkeiten der alternativen Streitbeilegung im Vorfeld zu wählen/ beschreiten/eruieren. Dies würde selbstverständlich Kooperationsbereitschaft aller ggf. „beteiligten Parteien“ voraussetzen. ME sollte man ebenfalls den dringlichen Verfahren jeglicher Art den „Vorrang“ lassen, und alle anderen Verfahren „nach hinten verlagern“: Hierfür wäre guter Rat (sprich „Expertise“) angebracht und die ggf. folgende Einsicht weiterführend. Gerade unsere Unterstützung ist nun, egal auf welchem Wege, gefragt – so scheint mir. Und, ich vertrete weiterhin: Wir sollten versuchen, weiterhin zusammenzuarbeiten und die Aufgaben jeglicher, die (so scheint mir), aufgrund er aktuellen COVID-19 Situation, (noch) stark/stärker als sonst belastet sind, nicht noch unnötig zu erschweren. Rücksichtnahme, wenn bestimme Personen bereits vor dem COVID-19 auf Hochtouren „liefen“ und u.a. menschlich gesehen, auch „einmal abschalten müssen/dürfen“. Vielen Dank nochmals für Ihren Artikel. Stay safe and take care. Together we can. Solidarität als Maxime. Kooperationsbereitschaft statt Streit. Meinungsaustausch. Lösungen.
    All best collaborative & global wishes to wherever you are. Best, JS.

  4. STN sagt

    Vielen Dank für den tollen Beitrag! Mir scheint ein Hinwies auf § 284 S. 2 noch angebracht, der – das Einverständnis der Parteien vorausgesetzt – ebenfalls eine gewisse Flexibilität bei der Beweiserhebung gewährleistet. Viele Grüße!

  5. In dem Zusammenhang: von unserem OGV wurde ich gefragt, ob § 128a ZPO auch hinsichtlich § 802f ZPO anwendbar sei. Da die Kommentierung insoweit nichts hergibt, gibt es hierzu Meinungen? Vielen Dank.
    MfG

    • Adonis sagt

      Systematisch scheinen mir – da § 128a ZPO im Allgemeinen Teil steht – da auf den ersten Blick keine Bedenken bestehen. Mindestvoraussetzung dürfte allerdings in jedem Fall sein, dass neben dem Schuldner auch der Vollstreckungsgläubiger ausdrücklich zustimmt, der ja nach § 802f Abs. 4 S. 2 ZPO auch über den Termin zu informieren und zur Teilnahme berechtigt ist.

  6. Chris sagt

    Hiesige Erfahrung: Die Bereitschaft vieler Anwälte zu § 128 II ZPO ist sehr gering trotz der aktuellen Situation. Klar passt das schriftliche Verfahren nicht für jede Situation, aber mir ist es bislang in vielen Versuchen kaum geglückt, beide Seiten zur Zustimmung zu bewegen. Es werden sogar in 495a-Sachen Anträge auf mündliche Verhandlung gestellt … (das allerdings eher als Ausnahme).

  7. Re II.2.: Genau so (Gericht im Verhandlungssaal mit Videokonferenzsoftware „off-the-shelf“, z.B. Microsoft Teams, Anwälte freiwillig über Videokonferenz und nur notfalls auch im Gerichtssaal, falls sie keine Videokonferenz wollen) habe ich das auch schon vom BGH (Zivilsenat) gehört.

  8. Björn Thies, RA sagt

    Korrektur: Auf UNabsehbare Zeit fortdauern.

  9. Sandra Flämig sagt

    Wie immer, sehr guter Artikel und ich bin nicht einverstanden mit der Würdigung von § 176 Abs. 2 GVG. Der Vorsitzende kann mir nicht die Maske aufzwingen. Er kann sie mit Abs. 2 erlauben. Das ist ein Unterschied. Außerdem ist durch das Verhüllen des Gesichts ein wichtiger Kommunikationskanal (Mimik) ausgeschlossen. In Verhandlungen muss das Gesicht des Gegenübers zu sehen sein. Die Verhandlung mit Maske erschwert gerade die Verhandlung. Und Gesundheitsschutz ist auch durch Plexiglasscheiben, Abstand und weniger Menschen im Saal (NICHT: Ausschluss der Öffentlichkeit) gegeben. Ich bin gespannt, wie die kommenden Verhandlungen (Arbeitsgericht) laufen. Insbesondere der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 52 Satz 3 ArbGG ist aus meiner Sicht nicht machbar. Die Norm gibt das nicht her. Mit Zweckmäßigkeit hat der Gesetzgeber etwas anderes gemeint. Und wie gesagt: Es gibt andere Mittel, den Gesundheitsschutz zu gewährleisten.
    Ansonsten: Lob, Lob. Lob für diesen Blog. Ich schmökere hier gern und lerne immer was 🙂

  10. Kirchmann sagt

    Danke für den / die Beiträge zum § 128a ZPO. Allerdings beginnen ausnahmsweise alle Antworten der Amtsgerichte auf einen solchen Antrag mit „Ich habe wenig Verständnis für Ihr Schreiben vom …“ Weiter heißt es in einem mir vorliegenden Schreiben des AG Düsseldorf: „Weiter mag es am Landgericht Einrichtungen für Verfahren für § 128 a ZPO geben; auf das Amtsgericht beziehen sich auch Ihre Anlagen [Standortliste der Videokonferenzanlage aus dem zpoblog; Anm. meinerseits] nicht“. Amts- und Landgericht befinden sich im selben Gebäude. 🙁

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