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Die Hinzuziehung von Sachverständigen gem. § 144 ZPO n.F.

Eine wesentliche Änderungen der ZPO hat das zum 01.01.2020 in Kraft getretene „Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften“ nicht gebracht (Schultzky, MDR 2020, 1 spricht von einer „kleinen“ ZPO-Reform). Das Gesetz ist außerdem weitgehend in der Form des hier schon vorgestellten Entwurfs verabschiedet worden und in Kraft getreten, weswegen ich von einer (erneuten) Vorstellung absehe. Die Änderung in § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO lohnt jedoch m.E. eine eingehendere Betrachtung.

I. Allgemeines

§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt seit dem 01.02.2020, dass das Gericht von Amts wegen die „Hinzuziehung eines Sachverständigen“ (statt wie bisher die „Begutachtung durch Sachverständige“) anordnen kann. Damit soll keine inhaltliche Änderung verbunden sein, sondern lediglich die bisherige „Zurückhaltung“ überwunden werden, einen Sachverständigen „als fachlichen Berater heranzuziehen, um sich auf diesem Wege die erforderliche Sachkunde zum richtigen Verständnis des Parteivorbringens und zur Erfassung des Sachverhalts zu verschaffen“ (s. die Begründung, BT-Drucks. 19/13828 S. 16).

Tatsächlich bot § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO schon bislang vielfältige Möglichkeiten zur zweckmäßigen Verfahrensleitung und -beschleunigung und zur Einführung fachlicher Expertise in den Zivilprozess (s. z.B. Schobel, MDR 2014, 1003, ähnlich Hirtz, NJW 2014, 2529, 2531, ausführlich Stamm, ZZP 124 (2011), 433 ff.).

Die vom Gesetzgeber festgestellte Zurückhaltung wird allerdings vermutlich nicht allein auf die bisherige Formulierung in § 144 Abs. 1 ZPO zurückzuführen sein, sondern auch auf eine verbreitete Unsicherheit mit den Besonderheiten im Falle eines solchen Vorgehens zurückzuführen sein. Für ein solches Vorgehen finden sich kaum „Vordrucke“, auch die entsprechenden Handbücher streifen diese Thematik allenfalls am Rande. Deshalb soll im Folgenden – vor allem als Diskussionsgrundlage – dargestellt und diskutiert werden, wie die Regelung praktisch ein- und umgesetzt werden kann.

II. Sinn und Zweck der Hinzuziehung eines Sachverständigen

Die frühzeitige Hinzuziehung eines Sachverständigen kann alternativ oder kumulativ zu einer ganzen Reihe von Zwecken sinnvoll sein:

  • Der Sachverständige kann Vergleichsverhandlungen unterstützen, indem er den Parteien im Rahmen eines Gütetermins eine vorläufige Einschätzung der Sachlage sowie etwaiger Schwierigkeiten auf dem Weg zu den begehrten Feststellungen ermöglicht.
  • Der Sachverständige kann dem Gericht mit fachlicher Expertise helfen, den Streitstoff zu durchdringen, abzuschichten und zu strukturieren und so frühzeitig (in tatsächlicher Hinsicht) Wichtiges von weniger Wichtigem zu unterscheiden und insbesondere die für die spätere Begutachtung erforderlichen Anknüpfungstatsachen herauszuarbeiten.
  • Der Sachverständige kann – wenn die Anknüpfungstatsachen zunächst im Wege des Zeugenbeweises festzustellen sind – der Beweisaufnahme beiwohnen und z.B. mit Anregungen zu ergänzenden Fragen an Zeugen darauf hinwirken, dass die Feststellung der Anknüpfungstatsachen möglichst vollständig ist (s. dazu z.B. auch Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, 6. Aufl. 2018, Rn. 607, Buck/Krumbholz/Krumbholz, Sachverständigenbeweis im Verkehrsrecht, § 2 Rn. 49).
  • Der Sachverständige kann dabei helfen, ggf. in Abstimmung mit den Parteien den Beweisbeschluss fachlich zutreffend und vor allem hinreichend konkret zu formulieren (vgl. auch § 404a Abs. 2 ZPO), was spätere Änderungen des Beweisbeschlusses oder Ergänzungen des Gutachtens entbehrlich macht.

III. Verfahren bei Hinzuziehung eines Sachverständigen

Erwägt das Gericht, frühzeitig einen Sachverständigen hinzuzuziehen, bietet es sich an, zunächst Kontakt zu einem Sachverständigen aufzunehmen und mit diesem abzuklären, zu welchen der oben genannten Zwecken er hinzugezogen werden soll und ob er sich zu dieser (möglicherweise ungewohnten) Tätigkeit in der Lage sieht.

Besteht zwischen Gericht und Sachverständigem insoweit Einverständnis, scheint es sinnvoll, die Parteien auf die beabsichtigte Hinzuziehung, die Person des Sachverständigen und die damit verfolgten Zwecke hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Dabei dürfte ein Hinweis sinnvoll sein, dass die Hinzuziehung eines Sachverständigen keine Vorschusspflicht auslöst (s. unten), die Kosten der Hinzuziehung aber zu den Kosten des Verfahrens gehören und damit im Ergebnis von den Parteien zu tragen sind. Widersprechen die Parteien der Hinzuziehung (beispielsweise, weil sie sich bereits in Vergleichsverhandlungen befinden und weitere Kosten vermeiden wollen), dürfte dies bei der Ausübung des in § 144 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens besonders zu berücksichtigen sein.

Erachtet das Gericht die Hinzuziehung des Sachverständigen nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien für sinnvoll, muss es die Hinzuziehung anordnen. Das ist entweder zur Vorbereitung eines (ersten) Termins gem. § 273 Abs. 1 Nr. 4 und 5 ZPO (im Wege der Verfügung) möglich, ebenso aber auch durch gesonderte Verfügung oder Beschluss. Ein Vorteil der Hinzuziehung gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist, dass die Verfügung oder der Beschluss (noch) keine bestimmte, konkrete Beweisfrage enthalten und insbesondere nicht den Anforderungen des § 359 ZPO genügen muss. Lässt sich ein Beweisthema schon in groben Zügen umreißen, spricht aber nichts dagegen, dieses bereits in die Verfügung oder den Beschluss aufzunehmen. Ebenso kann es sinnvoll sein, den Zweck der Hinzuziehung des Sachverständigen (s. dazu oben unter 1) grob zu umreißen. Dem Sachverständigen können außerdem bereits zu diesem Zeitpunkt Weisungen gem. § 404a gem. § 404a Abs. 1 ZPO erteilt werden. Eine Anordnung (Beschluss oder Verfügungspunkt) gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann dabei ganz knapp wie folgt lauten:

„In pp. wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO angeordnet.

Zum Sachverständigen wird bestellt:

Dem Sachverständigen werden die Akten zur Vorbereitung des Termins übersandt.“

Eine ausführlichere Anordnung könnte in einer Bausache z.B. wie folgt lauten:

„In pp. wird im Hinblick auf die behaupteten Mängel, insbesondere (…) die Hinzuziehung eines Sachverständigen gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO angeordnet. Der Sachverständige soll das Gericht beraten, insbesondere beim Hinwirken auf eine einvernehmliche Lösung, der Durchdringung des Streitstoffs und der Abfassung eines ggf. erforderlichen Beweisbeschlusses.

Zum Sachverständigen wird bestellt:

Dem Sachverständigen werden die Akten zur Vorbereitung des Termins übersandt.

Der Sachverständige soll bereits vor dem Termin einen Ortstermin durchführen und die Parteien und ihre Bevollmächtigten dazu rechtzeitig laden.“

IV. Die Rolle des „hinzugezogenen“ Sachverständigen

Im Gesetzgebungsverfahren mehrfach problematisiert wurde das angeblich unklare Verhältnis von Sachverständigem und Gericht (s. dazu die Stellungnahmen z.B. der BRAK, und des DRB). Dabei zum Ausdruck kommt scheinbar die Sorge, dass eine Hinzuziehung gem. § 144 Abs. 1 ZPO zu einer Art „Sachverständigenbeweis im Verborgenen“ führt. Teilweise wurde insoweit gefordert, die Beratung des Gerichts durch den Sachverständigen müsse parteiöffentlich sein.

Das Gesetz trägt diesen Bedenken nicht Rechnung; § 144 Abs. 3 ZPO n.F. bestimmt lediglich, dass die Vorschriften, „die eine auf Antrag angeordnete (…) Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben“, also die §§ 402 ff. ZPO, entsprechend anzuwenden seien. Das wird der besonderen Situation einer Hinzuziehung des Sachverständigen ohne konkret angeordnete Begutachtung nicht vollständig gerecht.

Keine Probleme ergeben sich insoweit, wenn der Sachverständige zu der Beweisaufnahme hinzugezogen wird, im Rahmen derer Anknüpfungstatsachen festgestellt werden sollen oder wenn der Sachverständige im Rahmen einer Güteverhandlung eine vorläufige Einschätzung der Beweisprognose abgeben oder das Gericht bei der Abfassung des Beweisbeschlusses unterstützen soll.

Geht es aber darum, den Streitstand zu durchdringen, abzuschichten und insbesondere z.B. herauszuarbeiten, welche Anknüpfungstatsachen für eine spätere Begutachtung von Bedeutung sind, kann darin im Einzelfall schon eine – teilweise – Gutachtenerstattung liegen. Ob eine solche Instruktion des Gerichts (also der umgekehrte Fall des § 404a Abs. 5 Satz 2 ZPO) der Parteiöffentlichkeit unterliegt, erscheint allerdings zweifelhaft. Denn der Sachverständige ist, wie z.B. das OLG Hamm treffend formuliert hat, nicht unabhängiger Prozessbeteiligter, sondern „weisungsgebundener Berater des Gerichts bei der sachkundigen Auswertung ihm vom Gericht vorgelegter Tatsachen“ (Beschluss vom 13.6.2016 – 32 W 7/16 Rn. 37).

Zweckmäßigerweise sollte eine solche Beratung aber parteiöffentlich stattfinden, gerade auch, weil die Parteien dann Gegenvorschläge oder Anregungen zum weiteren Vorgehen machen können (vgl. Musielak/Voit/Huber, § 404a Rn. 7). Für einen solchen „Instruktionstermin“ dürfte sich eine Telefon- oder Videokonferenz anbieten, soweit dem Gericht (oder ggf. dem Sachverständigen?) die dafür erforderlichen technischen Mittel zur Verfügung stehen.

Konkrete Weisungen und Absprachen mit dem Sachverständigen sollten ohnehin stets in Vermerkform festgehalten werden (gerade auch für den Fall eines Dezernentenwechsels) und müssen auch den Parteien mitgeteilt werden (vgl. § 404a Abs. 5 ZPO).

Ist der Sachverständige bei einer Beweisaufnahme anwesend, in der Anknüpfungstatsachen durch Zeugenvernehmung festgestellt werden, steht dem Sachverständigen nach der ZPO grundsätzlich kein eigenes Fragerecht zu. Bei Einverständnis der Parteien dürften es aber äußerst sinnvoll sein, dem Sachverständigen zu gestatten, selbst Fragen an die (ggf. sachverständigen) Zeugen richten. Ohne Einverständnis muss der Sachverständige die Fragen allerdings dem Gericht vorlegen, damit dies sie den Zeugen stellt.

V. Kosten

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll die Anforderung eines Vorschusses regelmäßig nicht in Betracht kommen. Das dürfte der vom Gesetzgeber insoweit herangezogene Entscheidung des BGH (Urteil v. 10.11.1999 – I ZR 183/97, vgl. auch Urteil vom 17. 9. 2009 – I ZR 103/07, ebenso Binz/Dörndorfer/Zimmermann/Zimmermann, GKG, § 17 Rn. 13) allerdings so nicht zu entnehmen sein. § 17 Abs. 3 GKG stellt es vielmehr ins Ermessen des Gerichts, ob es insoweit einen Vorschuss anfordert. Das Gericht darf lediglich die Ausführung der Anordnung gem. § 144 Abs. 1 ZPO nicht von der Einzahlung des Vorschusses abhängig machen (so auch OLG Köln, Urteil vom 17. 9. 2009 – I ZR 103/07, Schneider/Volpert/Fölsch/Volpert, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 17 GKG Rn. 45).

Den Gesetzgebungsmaterialien ist allerdings zu entnehmen, dass der Gesetzgeber ausdrücklich nicht wollte, das die Hinzuziehung eines Sachverständigen von einer Vorschusszahlung abhängig gemacht wird; er hat den dahingehenden Vorschlag des Bundesrats ausdrücklich abgelehnt (s. BT-Drucks. 19/13828 S. 26, 32). Dieser ausdrückliche Wille des Gesetzgebers dürfte im Rahmen der Ermessensausübung gem. § 17 Abs. 3 GKG zu berücksichtigen sein, so dass i.d.R. kein Vorschuss anzufordern ist.

Ist die Solvenz einer oder beider Partei(en) äußerst zweifelhaft und besteht deshalb die Gefahr, dass die Kosten für die Hinzuziehung des Sachverständigen später nicht beigetrieben werden können, dürfte dies allerdings im Rahmen der Ermessensausübung i.S.d. § 144 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen sein, so dass entweder ein Vorschuss anzufordern oder von einer Hinzuziehung abzusehen ist. Gleiches dürfte gelten, wenn z.B. die vorschusspflichtige Partei ihren (Wohn-)Sitz im Ausland hat und wegen der Kosten dann ggf. eine Vollstreckung im Ausland erforderlich würde.

VI. Fazit

Die in § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumte Möglichkeit bietet erhebliches Potential, Zivilprozesse schneller und zielgerichteter zu führen und zum Abschluss zu bringen. Und da die meisten Beteiligten (mich eingeschlossen) im Umgang mit diesen Möglichkeiten noch unerfahren sein dürften, gilt hier in besonderem Maße: Ich freue mich sehr über Kritik, Anregungen, Ergänzungen und Erfahrungen in den Kommentaren unter dem Artikel und werde den Beitrag bei Gelegenheit immer wieder ergänzen.

 

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Foto: TimesDeutscher Bundestag Plenarsaal SeitenansichtCC BY-SA 3.0

5 Kommentare

  1. Dominik sagt

    Ich habe das bislang einmal gemacht. Der Zweck war, im Rahmen einer Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung) mit dem Sachverständigen die relevanten Fragen für sein späteres Gutachten abzuklären. Das hat gut geklappt. Dafür braucht man aber nicht nur willige, sondern auch kompetente Sachverständige und die sind rar gesät.

    Für die beiden Zwecke Vergleichsverhandlungen und zutreffende Formulierung des Beweisbeschlusses hätte ich bei etlichen Sachverständigen, die ich erlebt habe und auch bei etlichen Parteien bzw. deren Anwälten Bedenken im Hinblick auf die Befangenheit. Es wird vielen Sachverständigen schwer fallen, eine vorläufige Einschätzung abzugeben, ohne sich dabei angreifbar zu machen. Das kann dann die Partei, der die Tendenz des Sachverständigen nicht passt, wunderbar zum Querulieren nutzen.

    • Benedikt Windau sagt

      Danke für den Tipp! Ja, die Sorge der Befangenheit bei vorläufigen Einschätzungen kann ich verstehen. Wenn beide Parteien damit einverstanden sind und man sich auf den Sachverständigen verlassen kann, meine ich aber schon, dass das ein Risiko ist, das man eingehen kann (und vielleicht auch sollte). Dass Sachverständige gerade in schwierigen Fällen bei der Formulierung der Beweisfrage helfen, scheint mir aber nichts Ungewöhnliches, s. auch § 404a Abs. 2 Hs. 1 ZPO.

  2. Michael Selk sagt

    „…wunderbar zum Querulieren nutzen.“ ist allerdings doch so negativ besetzt, dass ich mal gleich querulieren muss: tatsächlich besteht auch aus objektiver Sicht das Problem, dass nur sehr gute Sachverständige in der Lage sind, vorläufige Einschätzungen so abzugeben, dass man eben nicht den EIndruck hat, sie sind für Argumente nicht mehr offen. Sachverständige – gerade die schlechten – neigen nun einmal dazu, eher für immer an der einmal geäußerten Meinung festzuhalten. Das führt ab und zu auch zu Verbohrtheiten – insofern muss man dann nicht nur Querulant sein, um das zu beanstanden, schon wegen Art. 103 GG.

  3. Als Sachverständiger bin ich davon überzeugt, dass die frühe Hinzuziehung eines SV als fachlicher Berater zu einer höheren Qualität des später zu erstattenden Gutachtens und ggf. auch des vorausgehenden Beweisbeschlusses führen kann. Gerade in Verfahren mit fachlich oder technisch sehr anspruchsvollem Hintergrund können m.E. bei der Verwendung von Anknüpfungstatsachen aus einem nicht vollständig durchdrungenen Streitstand (z.B.) für den SV nur schwer zu beantwortende Beweisfragen entstehen.

    Zum Verfahren bei der Hinzuziehung (s.o., III.):
    Eine entsprechende Anordnung erhielt ich mit dem folgenden Wortlaut:
    „Sie werden gebeten, zu folgendem Thema ein mündliches Gutachten zu erstatten:
    Der Sachverständige soll das Gericht bei der Zeugenvernehmung unterstützen; außerdem soll er eine erste Einschätzung abgeben zu der Frage, ob […]“.

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