Öffentliche Zustellung gem. § 185 Nr. 2 ZPO ohne vorherige Auslandszustellung?

Mit den Voraussetzungen der praktisch äußerst relevanten, aber in der gängigen Kommentarliteratur eher stiefmütterlich behandelten Vorschrift des § 185 Ziff. 2 ZPO hat sich das LG Frankfurt in einem aktuellen Urteil vom 06.04.2017 – 3 O 415/15 beschäftigt, die mir der Kollege Dr. Mantz dankenswerterweise zur Verfügung gestellt hat. In der Entscheidung geht es außerdem noch um die vor allem für die richterliche Praxis bedeutende Frage, ob ein nachträglicher Wechsel von einem bereits anberaumten frühen ersten Termin zum schriftlichen Vorverfahren zulässig ist.

Sachverhalt

Zum frühen ersten Termin konnte die Beklagte GmbH unter der im Handelsregister angegebenen Anschrift nicht geladen werden. Auf Antrag der Klägerin bewilligte das Gericht deshalb die öffentliche Zustellung gem. § 185 Ziff. 2 ZPO, die ordnungsgemäß durchgeführt wurde. In dem Beschluss, mit dem die öffentliche Zustellung bewilligt wurde, hob das Gericht außerdem den frühen ersten Termin auf und ordnete das schriftliche Vorverfahren an und erließ ein Versäumnisurteil. Das Versäumnisurteil wurde im Sommer 2016 wiederum öffentlich zugestellt, außerdem unternahm das Gericht einen erfolglosen Zustellungsversuch unter einer vom Klägervertreter mitgeteilten Privatanschrift des Geschäftsführers, nicht aber unter einer ebenfalls mitgeteilten Geschäftsanschrift der Beklagten in Luxemburg. Im November 2016 legte die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein und beantragte Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. Sie sei Ende 2015 in eine S.à.r.l. luxemburgischen Rechts umgewandelt und dabei der Sitz nach Luxemburg verlegt worden. Diese Veränderungen seien auch im November 2016 in das deutsche Handelsregister eingetragen worden. Ihr hätte zumindest eine Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung an die bekannte Luxemburger Adresse übermittelt werden müssen.

Entscheidung

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und den Einspruch als unzulässig verworfen, weil die Einspruchsfrist nicht gewahrt sei:

„1. Die Anordnung der öffentlichen Zustellung gemäß § 185 Nr. 2 ZPO ist zulässigerweise erfolgt.

Die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung beurteilen sich vorliegend auf der Grundlage des seit dem 01.11.2008 geltenden, reformierten Rechts (MoMiG). Demnach kann gemäß § 185 Nr. 2 ZPO eine öffentliche Zustellung erfolgen, wenn bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Anschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für die Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist. […]

Mit der Änderung des § 185 Nr. 2 ZPO sollte u.a. erreicht werden, dass der Zustellungsveranlasser von über die Einsichtnahme in das Handelsregister hinausgehenden Recherchen bezüglich einer zustellungsfähigen Anschrift befreit werden sollte […] Selbst dann, wenn dem Zustellungsveranlasser oder dem Gericht eine ausländische Anschrift eines Vertretungsberechtigten der juristischen Person bekannt sein sollte, kann der Weg über § 185 Nr. 2 ZPO beschritten werden […].

Die öffentliche Zustellung behält (lediglich) insofern ultima ratio Charakter, als vorrangig an eine inländische Anschrift eines gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten zugestellt werden muss, wenn diese dem Gericht oder der die Zustellung veranlassenden Partei ohne Recherche bekannt ist. Die strenge Regelung sollte Streit über die Wirksamkeit der Zustellung vermeiden und Auslandszustellungen ausschließen […]

Der Gesetzgeber verfolgte mit der Schaffung des in § 185 Nr. 2 ZPO normierten Tatbestands das Ziel, eine öffentliche Zustellung an Gesellschaften in Missbrauchsfällen zu erleichtern. Auf der Grundlage des reformierten Rechts obliegt es den betroffenen juristischen Personen, zur Vermeidung einer öffentlichen Zustellung ihre Erreichbarkeit sicherzustellen.

Dieser Obliegenheit hat die Beklagte zuwider gehandelt, indem sie unter Verstoß gegen § 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 GmbHG in der Handelsregisteranmeldung keine aktuelle inländische Anschrift angegeben hat, unter der Zustellungen erfolgen konnten […]

2. Das erkennende Gericht hat den Anforderungen des § 185 Nr. 2 ZPO genüge geleistet, indem es Versuche unternommen hat, an die Beklagte […] an nach dem Erlass des Versäumnisurteils klägerseits genannten potentiellen inländischen Zustellmöglichkeiten der Beklagten selbst bzw. ihres Geschäftsführers […] zuzustellen. Unter diesen […] inländischen Anschriften war eine Zustellung nicht möglich.

Soweit die Auffassung vertreten wird, eine öffentliche Zustellung hätte nicht erfolgen dürfen, ohne zuvor den Versuch unternommen zu haben, auch unter der im Ausland angegebenen Adresse der Beklagten bzw. deren Geschäftsführers zuzustellen, steht diese Rechtsauffassung mit dem geltenden Recht nicht im Einklang […].

Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift besteht keine Verpflichtung, eine Zustellung im Ausland zu bewirken. Dies gilt im Dienste der mit der Novellierung des Gesetzes verfolgten Intention, die öffentliche Zustellung in Missbrauchsfällen zu erleichtern, selbst dann, wenn die ausländische Anschrift eines Vertreters bekannt ist […]

3. Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 233 ff. ZPO wegen der Versäumung der Einspruchsfrist ist zurückzuweisen […]

Der Antrag ist […] unbegründet, da die Partei nicht ohne ihr Verschulden verhindert war, von der Klage bzw. dem Erlass des Versäumnisurteils nebst Bestimmung der Einspruchsfrist Kenntnis zu erhalten. Ein Verschulden liegt schon deshalb vor, weil die Beklagte – entsprechend den obigen Ausführungen – ihrer ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtung entgegen gehandelt hat, eine inländische Geschäftsanschrift zu unterhalten, an der Zustellungen bewirkt werden können.“

Zum Schluss geht das Gericht noch auf den Wechsel der Verfahrensart ein:

„Schließlich ist auch der rechtlichen Beurteilung der Beklagten insoweit entgegen zu treten, als diese die Auffassung vertritt, dass der von der Kammer vorgenommene Wechsel der Bestimmung eines frühen ersten Termins zur mündlichen Verhandlung gemäß § 275 ZPO hin zur Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gemäß § 276 ZPO zur Unzulässigkeit des erlassenen Versäumnisurteils führt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob derartige Überlegungen angesichts der fehlenden Einhaltung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil und der nicht gewährten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung dieser Frist überhaupt noch Auswirkungen haben können.

Gleichwohl führt der angegriffene Wechsel der Verfahrensarten nicht zur Unzulässigkeit des Erlasses des Versäumnisurteils, auch wenn er gesetzlich nicht vorgesehen ist. Besteht wie vorliegend nach einer fehlgeschlagenen Zustellung einer Klageschrift das Bedürfnis nach Abänderung, so widerspräche es Praktikabilitätsgründen bzw. dem Beschleunigungsgrundsatz, an einer sich als unzweckmäßig erweisenden Verfahrensauswahl festzuhalten […], insbesondere wenn, wie hier, der frühe Termin noch nicht abgehalten war.“

Anmerkung

Was den Wechsel vom frühen ersten Termin zum schriftlichen Verfahren angeht, überzeugt (mich) die Entscheidung nur eingeschränkt. Die Frage ist nicht umsonst umstritten (wie das LG Frankfurt a.M. beispielsweise MünchKommZPO/Prütting, § 272 Rn. 12 ff.; Musielak/Voit/Foerste, § 272 Rn. 7; ablehnend beispielsweise OLG München, Beschluss vom 06.11.1982 - 25 W 2472/82; Thomas/Putzo/Reichold, § 272 Rn. 2; Zöller/Greger, § 272 Rn. 3). Die Auslegung durch das LG widerspricht m.E. der deutlich im Gesetz zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers. Wäre die Ansicht des LG Frankfurt richtig, müsste es auch zulässig sein, in anderen Fällen nachträglich (wiederum) das schriftliche Vorverfahren anzuordnen, beispielsweise, wenn die klagende Partei die Klage (auf einen Hinweis des Gerichts) ändert. Die praktischen Auswirkungen des Streits dürften sich aber – worauf das LG zu Recht hinweist – in Grenzen halten: Das Versäumnisurteil wird jedenfalls durch den Wechsel in der Verfahrensart nicht unwirksam. Bedeutung könnte die Frage allenfalls im Rahmen von § 719 Abs. 1 Satz 2 ZPO haben: Ist der Wechsel der Verfahrensart unzulässig, ist ein Versäumnisurteil gem. § 331 Abs. 3 ZPO nicht in gesetzmäßiger Weise ergangen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06.03.1996 – 19 W 7/96). Da Beschlüsse nach §§ 719, 707 ZPO aber unanfechtbar sind, wird die Frage wohl kaum jemals weiter geklärt werden. tl;dr: Eine Wiedereinsetzung nach einer öffentlichen Zustellung kommt nicht in Betracht, wenn die beklagte Partei ihrer gesetzlichen Verpflichtung entgegen keine inländische Geschäftsanschrift unterhält, an der Zustellungen bewirkt werden können. Anmerkung/Besprechung, LG Frankfurt, Urteil vom 06.04.2017 – 3 O 415/15. Foto: Mathyas Kurmann | unsplash.com | CC0