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Öffentlichkeit i.S.d. § 169 GVG trotz Kontaktsperren?

Die zum Anfang der Woche in Kraft getretenen sog. „Kontaktsperren“ bringen für die gerichtliche Praxis ein weiteres Problem: Wenn es – wie allgemein kommuniziert – verboten ist (oder verboten sein soll?) die Wohnung zu verlassen bzw. sich mit anderen Personen zu treffen (in Bayern ist die Allgemeinverfügung beispielsweise auch als „vorläufige Ausgangsbeschränkung“ überschrieben), können dann Gerichtsverhandlungen gegenwärtig überhaupt noch „öffentlich“ i.S.d. GVG sein?

Der Öffentlichkeitsgrundsatz gem. § 169 GVG

Der Öffentlichkeitsgrundsatz gem. § 169 GVG gehört auch im Zivilprozess zu den wesentlichen Prozessmaximen. Er bestimmt, dass die Verhandlung einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse öffentlich ist. Öffentlichkeit i.S.d. § 169 GVG meint dabei, dass jedermann die Möglichkeit offenstehen muss, der mündlichen Verhandlung unmittelbar beizuwohnen (s. nur Zöller/Lückemann, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 169 Rn. 2). Verletzt sein kann der Öffentlichkeitsgrundsatz dabei auch durch Handlungen Dritter (wie z.B. der Exekutive), soweit diese dem Gericht bekannt sind oder sein müssen.

Der Öffentlichkeitsgrundsatz dient dabei weniger dem Individualschutz der Parteien, sondern vielmehr der Kontrolle staatlicher Machtausübung, der Stärkung der richterlichen Unabhängigkeit sowie dem Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die dritte Gewalt (s. nur MüKoZPO/Zimmermann, 5. Aufl. 2017, § 169 GVG Rn. 1). Der Parteidisposition ist der Öffentlichkeitsgrundsatz deshalb – mit Ausnahme z.B. von § 128 Abs. 2 ZPO – entzogen. § 547 Ziff. 5 ZPO bestimmt entsprechend, dass die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ein absoluter Revisionsgrund ist. Das hat zur Folge, dass eine Verletzung auch bei Entscheidungen erster Instanz einen Berufungsgrund darstellt, wobei die Kausalität des Verfahrensfehlers für die angegriffene Entscheidung auch im Berufungsverfahren unwiderlegbar vermutet wird (BGH, Urteil vom 29.03.2000 – VIII ZR 297/98 unter II.1.b). Das Berufungsgericht muss deshalb entweder neu verhandeln oder kann – auf entsprechenden Antrag – gem. § 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO das Urteil aufheben und die Sache zurückverweisen (s. nur MüKo-ZPO/Zimmermann, 5. Aufl. 2017, § 169 GVG Rn. 65).

Vorschläge, im Sinne eines „gentlemen‘s agreement“ im Wege einer Videokonferenz z.B. per Skype for Business zu „verhandeln“ und ggf. eine Terminsrolle vor dem Dienstzimmer aufzuhängen, sind daher gerade vor dem Hintergrund von § 717 Abs. 2 ZPO nicht ratsam. Sie funktionieren im Übrigen auch nur, wenn beide Parteien/Parteivertreter damit einverstanden sind (das wird gerade auf Passivseite oft nicht der Fall sein), weil das Gericht nach § 128a ZPO niemanden zwingen kann, sich während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten.

Eine Übertragung als Livestream kommt als Lösung auf Grundlage der gegenwärtigen Rechtslage ohnehin nicht in Betracht, da § 169 Abs. 1 Sätze 3-5, Abs. 2 und 3 GVG insoweit eine abschließende Regelung treffen (vgl. auch § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG; Kissel/Mayer/Mayer, GVG, 9. Aufl. 2018, § 169 Rn. 66).

Die verschiedenen Regelungen der Länder

Die verschiedenen am vergangenen Wochenende erlassenen Regelungen der Bundesländer zur Anordnung von „Kontaktsperren“  (s. dazu auch diese grafische Übersicht der taz und die Übersicht über die Regelungen hier) sind mit diesen Grundsätzen nur teilweise zu vereinbaren. Sie haben alle gemeinsam, dass sie ein Verlassen der Wohnung bzw. Zusammentreffen mit mehreren, nicht im gleichen Haushalt lebenden Personen im Wesentlichen untersagen.

Teilweise sehen die Vorschriften überhaupt keine Ausnahmen bzw. Sonderregelungen für Gerichtsverfahren vor, sondern bestimmen allgemein, dass

Soweit die Vorschriften auch die Wahrnehmung von Terminen bei Gericht ausdrücklich ausnehmen, sind sie ebenfalls äußerst unterschiedlich:

  • Berlin ist z.B. sehr streng und bestimmt, dass ein wichtiger Grund, um die Wohnung zu verlassen, „die Wahrnehmung dringend erforderlicher Termine bei Behörden, Gerichten“ ist (§ 14 Abs. 3 lit. n SARS-CoV-2-EindmaßnV)
  • Sachsen untersagt ähnlich das Verlassen der häuslichen Wohnung ohne „triftigen Grund“, wobei ein solcher z.B. „die Wahrnehmung unaufschiebbarer Termine bei Behörden, Gerichten“ (Ziff. 2.9 der AV d. SMS v. 22.03.2020)
  • In Niedersachsen sind Kontakte außerhalb der Wohnung „weiterhin zulässig“ zum „Besuch von Behörden, Gerichten“ (Ziff. 3 lit. l AV d. MS v. 23. 3. 2020 — 401-41609-11-3)
  • In Hamburg sind „Ansammlungen von Personen an öffentlichen Orten zulässig“ „in Gerichten und Behörden“ (Ziff. 4 lit. 3 der AllgV v. 22.03.2020)
  • In Baden-Württemberg ist sind „Veranstaltungen, Ansammlungen und Zusammenkünfte“ der Gerichte von den Beschränkungen ausgenommen (§ 3 Abs. 4 der CoronaVO).

Jedenfalls in Berlin, Sachsen und den Bundesländern, die für (Öffentlichkeits-)Besuche bei Gericht keine Ausnahmen vorsehen, erscheint danach zweifelhaft, ob gegenwärtig noch eine Öffentlichkeit i.S.d. § 169 Abs. 1 GVG gewährleistet ist. Zwar spricht manches dafür, die Vorschriften so auszulegen, dass Gerichtsverhandlungen weiter stattfinden können. Dabei scheint eine „verfassungskonforme Auslegung“ schon deshalb schwierig, weil zweifelhaft ist, ob der Öffentlichkeitsgrundsatz  selbst Verfassungsrang hat (ablehnend BVerfG, Beschluss vom 07.03.1963 – 2 BvR 629 u. 637/62 unter II.2.b; im Beschluss vom  14.03.2012 − 2 BvR 2405/11 Rn. 32 wird er hingegegn als „Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips“ bezeichnet).

Unabhängig davon wäre m.E. aber auch zu berücksichtigen, dass schon die die Regelungen an sich und deren teilweise verzerrende öffentliche Wiedergabe in den Medien (#stayathomechallenge) einen „chilling effect“ bewirken, der den Öffentlichkeitsgrundsatz beeinträchtigt. Denn ohne ausdrückliche Ausnahmen in den Regelungen besteht die konkrete Gefahr, dass eine Ordnungswidrigkeit oder gar eine Straftat (vgl. §§ 73-75 IfSG)  begeht, wer zum Zwecke der „Öffentlichkeit“ das Haus verlässt.

Die meisten Bürger dürften vor diesem Hintergrund kein Interesse daran haben, mit kontrollierenden Polizeikräften und ggf. Ordnungsbehörden ein juristisches Proseminar zur Auslegung der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften vor dem Hintergrund des bundesrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatzes und dessen Bedeutung für das Rechtsstaats- und Demokratieprinzips abzuhalten. Unabhängig davon, ob solche Strafen bzw. Bußgelder tatsächlich verhängt bzw. bestätigt werden, spricht daher viel dafür, dass schon die Gefahr einer Sanktionierung es verhindert, dass jedermann der Verhandlung so uneingeschränkt beiwohnen kann, wie es § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG verlangt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. Juli 1979 – 3 StR 165/79).

Auswege

Wenig überzeugend ist die offenbar vom bayerischen Justizminister vertretene Ansicht, es reiche aus, dass Gerichtsreportern und Journalisten eine Teilnahme an Gerichtsverhandlungen weiterhin möglich sei, dadurch werde ebenfalls eine Unterrichtung der Öffentlichkeit sichergestellt. Das ist mit dem allgemeinen Verständnis von Öffentlichkeit, wonach jedermann die Möglichkeit einer Teilnahme haben muss, kaum zu vereinbaren.

Deutlich überzeugender ist der implizite Hinweis auf § 172 Nr. 1a GVG, wonach das Gericht die Öffentlichkeit ausschließen kann, weil eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist. Käme – beispielsweise im einstweiligen Rechtsschutz – eine Vertagung als milderes Mittel zu einem Ausschluss der Öffentlichkeit nicht in Betracht, wäre es m.E. in der gegenwärtigen Situation zulässig, die Öffentlichkeit gem. § 172 Nr. 1a GVG auszuschließen. Wenn es aber zulässig wäre, die Öffentlichkeit auszuschließen, muss es auch möglich sein, eine Verhandlung unter faktischem Ausschluss der Öffentlichkeit durchzuführen (und auf einen solchen – rein deklaratorischen – Beschluss zu verzichten). Das muss um so mehr gelten, als die Öffentlichkeit momentan nicht völlig ausgeschlossen, sondern nur sehr stark (auf Medienvertreter) beschränkt ist.

Das Ermessen verschiebt sich somit von der Frage des Ausschlusses der Öffentlichkeit hin zur Frage der Durchführung der Verhandlung trotz Ausschlusses bzw. Beschränkung der Öffentlichkeit. Deshalb dürften die Voraussetzungen, die einen Ausschluss der Öffentlichkeit gem. § 172 Nr. 1a GVG rechtfertigen würden und die mithin also auch eine Durchführung der Verhandlung unter faktischem Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen, in der Entscheidung gleichsam sicherheitshalber darzulegen sein. In allen anderen Fällen empfiehlt sich eine Verlegung.

Im Übrigen kann insbesondere vor dem Hintergrund des vorgenannten „chilling effects“ einen Ausweg aus dieser Lage nur der (Bundes-)Gesetzgeber weisen, indem er den Öffentlichkeitsgrundsatz i.S.d. § 169 GVG temporär einschränkt. Das wäre wohl auch mit Art 6 Abs. 1 EMRK zu vereinbaren (vgl. Art. 6 Abs. 2 Hs. 2 EMRK). So sieht es beispielsweise auch ein aus der Arbeitsgerichtsbarkeit stammender Entwurf zur vorübergehenden Änderung des ArbGG vor. Eine solche Einschränkung, nach der in bestimmten Zeiträumen Verhandlungen sowie die Verkündung von Entscheidungen auch ohne Öffentlichkeit i.S.d. § 169 GVG stattfinden kann, könnte – ebenso wie die Anordnung von „Gerichtsferien“ – unter bestimmten, sehr engen Voraussetzungen den Landesjustizverwaltungen übertragen werden.

Ob eine solche Regelung allerdings zeitnah kommen wird, scheint indes fraglich. In dem am 27.03.2020 verkündeten „Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrechts“ (BGBl. I, 569 ff.) sind noch nicht einmal die teilweise in Aussicht gestellten „Gerichtsferien“ enthalten. Es spricht daher viel dafür, dass die Gerichte auch die sich aus dem Öffentlichkeisgrundsatz ergebenden Probleme allein werden lösen müssen.

… ceterum censeo: immer noch kein Stillstand der Rechtspflege!

Und zuletzt (ich weiß, dass ich mich wiederhole): Auch wenn man annimmt, dass Verhandlungen momentan nicht öffentlich stattfinden können, bewirkt dies keinen Stillstand der Rechtspflege. Denn der ist schon dadurch ausgeschlossen, dass an allen Gerichten ein Bereitschaftsdienst eingerichtet ist, der in besonders eiligen Fällen Rechtsschutz gewähren kann – und zwar auf Wegen, die keine mündliche Verhandlung erfordern (vgl. § 937 Abs. 2 bzw. §§ 936, 924 Abs. 3, 707 ZPO).

tl;dr: Angesicht der von den Ländern in den letzten Tagen angeordneten sog. „Kontaktsperren“ scheint tatsächlich fraglich, ob Verhandlungen gegenwärtig öffentlich i.S.d. § 169 GVG sein können. Im einstweiligen Rechtsschutz wird man aber ggf. in entsprechender Anwendung von § 172 Nr. 1a GVG Termine durchführen können. 

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Foto: Ansgar Koreng / CC BY-SA 3.0 (DE), Kammergericht, Berlin-Schöneberg, Treppenhalle (2), 160809, ako, CC BY-SA 3.0 DE

13 Kommentare

  1. St. Ivo sagt

    Zur Frage, inwieweit das Öffentlichkeitsprinzip verfassungsrechtlich geschützt (und deshalb bei der Auslegung der Ausnahmebestimmungen in den Ausgangs- oder Kontaktsperreregelungen zu berücksichtigen) ist, vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 24. 1. 2001 – 1 BvR 2623/95, BVerfGE 103, 44 = NJW 2001, 1633:

    „2. Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Entscheidung sind Informationsquellen. Ihre öffentliche Zugänglichkeit regelt der Gesetzgeber im Rahmen seiner Befugnis zur Ausgestaltung des Gerichtsverfahrens und unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben wie insbesondere des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips und des Schutzes der Persönlichkeit. …
    3. b) aa) Der im Gerichtsverfassungsrecht enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit mündlicher Verhandlungen ist ein Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips. Auch entspricht er dem allgemeinen Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie (vgl. BVerfGE 70, 324 [358] = NJW 1986, 907). …
    Der Grundsatz der Öffentlichkeit mündlicher Gerichtsverhandlungen stützt sich in Deutschland auf eine lange Tradition, die ihre Wurzeln in der Zeit der Aufklärung hat (zur historischen Entwicklung vgl. etwa Rohde, Die Öffentlichkeit im Strafprozess, 1972, S. 50ff.; Stutz, Zurückdrängung des Öffentlichkeitsprinzips zu Gunsten der Privatsphäre im Strafverfahren, 1992, S. 5ff.). Der Grundsatz wurde in Deutschland insbesondere durch Anselm v. Feuerbach geprägt (vgl. v. Feuerbach, Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, 1821, Neudruck 1969, Bd. 1). Die Gerichtsöffentlichkeit sollte zum einen in Gestalt einer Verfahrensgarantie dem Schutz der an der Verhandlung Beteiligten, insbesondere der Angeklagten im Strafverfahren, gegen eine der öffentlichen Kontrolle entzogene Geheimjustiz dienen. Zum anderen wurde davon ausgegangen, dass „das Volk um seines eigenen Rechtes willen bei Gericht zu erscheinen berufen wird” (vgl. v. Feuerbach, S. 180). Es wurde also als Rechtsposition des Volks empfunden, von den Geschehnissen im Verlauf einer Gerichtsverhandlung Kenntnis zu nehmen und die durch die Gerichte handelnde Staatsgewalt einer Kontrolle in Gestalt des Einblicks der Öffentlichkeit zu unterziehen. Beide Gesichtspunkte werden unter dem Grundgesetz vom Rechtsstaatsprinzip erfasst und sind auch wesentlich für die Demokratie. Art. 6 I EMRK normiert den Grundsatz ergänzend dahingehend, dass vor einem Gericht öffentlich verhandelt und das Urteil öffentlich verkündet wird.“

    Soweit auch die Presse betroffen ist, ist zudem das Grundrecht der Pressefreiheit zu beachten, vgl. BVerfGE 91, 125 [134 f.] = NJW 1995, 184; BVerfGE 119, 309 [320 f.] = NJW 2008, 977; BVerfG [3. Kammer des Ersten Senats], NJW 2017, 798 Rn. 3; BVerfG NJW 2017, 3288 Rn. 13.

    • Benedikt Windau sagt

      Ja, ich hatte es gerade schon etwas entschärft. Aber selbst bei einer verfassungskonformen Auslegung bleibt der „chilling effect“, oder?

  2. Tom sagt

    Ein wirklich interessanter und inspirierender Artikel!

    Was ich nicht verstehe: Solange es keinen Beschluss gibt, dass die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist (bzw. Ausschluss ohne Beschluss) kann doch § 169 GVG nicht verletzt sein: Derjenige, der sich im Rahmen des § 547 V ZPO auf die Verletzung des § 169 GVG berufen will, muss doch darlegen, dass die Öffentlichkeit (unzulässigerweise) beschränkt war?

    Dafür kann meiner Meinung nach der bloße Wortlaut der zitierten Verordnungen/Allgemeinverfügungen nicht ausreichend sein: Die in Kürze der Zeit erschaffenen Regelungen können kraft Natur der Sache nicht jeden Einzelfall berücksichtigen. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung muss der Zugang der Öffentlichkeit gewährleistet werden? Sonst wären diese unverhältnismäßig?
    Dem folgend muss sich jemand erfolglos aus seinem Haus zum Gericht bewegt haben und dies muss durch die Ordnungsbehörden verhindert worden sein, um überhaupt einen Revisionsgrund zu schaffen.

    Die bloß (mittelbare) Hinderung durch den bezeichneten „chilling effect“ bzw. dem nicht weitreichenden Wortlaut der Regelungen halte ich für nicht ausreichend. Hier soll gerade nicht (unmittelbar) die Gerichtsöffentlichkeit beeinträchtigt werden, sondern dies stellt eine (unbeabsichtigte) Nebenfolge dar.

    Ob sich darüber hinaus die Gerichte den „chilling effect“ durch die Berichterstattung der Medien zurechnen lassen muss, halte ich für diskussionswürdig.

    Meiner Meinung nach muss gar nicht auf § 172 Nr. 1a GVG (Anwendungsbereich zweifelhaft, da im Zuge der effektiveren Bekämpfung von Organisierter Kriminalität geschaffen) zurückgegriffen werden:

    Die Allgemeinverfügungen/Verordnungen sind verfassungskonform auszulegen. Eine allgemeine Beschränkung des § 169 GVG wäre – zur Zeit – unverhältnismäßig. Wenn die Verfahrensbeteiligten erscheinen können (oder müssen), darf es auch die Öffentlichkeit.
    Eine Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips kann nur in umittelbaren Beschränkungen erblickt werden.
    Sitzungspolizeiliche Maßnahmen nach § 176 GVG, wie etwa Abstandsregelungen, sind ausreichende Mittel. Hierdurch lassen sich auf den Einzelfall abgestimmte und balancierte Entscheidungen, die sich im Spannungsfeld zwischen zwingendem Gesundheitsschutz und Öffentlichkeitsgrundsatz bewegen, finden.

  3. RAFM sagt

    Zweierlei Fragen haben sich mir bei der Lektüre gestellt:

    (1) Unter welchen Voraussetzungen besteht ein Verstoß gegen § 169 GVG, der in Berufung in Revision geltend gemacht werden kann?
    Wenn ich mich recht entsinne, ist zumindest in der strafrechtlichen Revision eine Verstoß nicht ohne weiteres anzunehmen:
    „Ein revisibler Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Verhandlung setzt nach herrschender Meinung ein dem Gericht zurechenbares Verhalten voraus (Nachweise). Der Revisionsgrund greift grundsätzlich nur dann ein, wenn das Gericht oder der Vorsitzende eine die Öffentlichkeit unzulässig beschränkende Anordnung getroffen, eine ihnen bekannte Beschränkung nicht beseitigt oder eine ihm obliegende zumutbare Aufsichtspflicht verletzt haben (Nachweise). Hingegen begründet allein das Verschulden untergeordneter Beamter wie des Protokollführers oder des Gerichtswachtmeisters die Revision regelmäßig nicht (Nachweise), wie allgemein Verletzungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes, die auf Umständen beruhen, die außerhalb des Einflussbereichs oder der Einwirkungsmöglichkeit des Gerichtes liegen, die Revision nicht begründen können“ (abrufbar etwa hier https://www.burhoff.de/rspr/texte/ae_00011.htm)
    Lässt sich daraus nicht ein Umgang mit dem aufgeworfenen Problem entwickeln?

    Es erscheint mir naheliegend, dass Öffentlichkeitsbeschränkungen, die auf Dritte zurück gehen, nicht stets eine Verletzung des § 169 GVG mit sich bringen können. Sonst wäre (nahezu?) jede Freiheitsbeschränkungen eines Individuums doch zugleich eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes. Kann etwas anderes gelten bei Beschränkungen, die auf die Exekutive zurück gehen? Hätte die Exekutive es nicht so in der Hand, stets einen Verstoß zu bewirken, indem sie möglichst weitgehende Freiheitsbeschränkungen verordnet?

    (2) Muss das Gericht nach § 169 GVG eine Öffentlichkeit herstellen, die über die „allgemein gewährleistete“ hinausgeht?
    Ließe sich nicht argumentieren, dass das Gericht nur verpflichtet ist, die Öffentlichkeit so herzustellen, wie sie durch die allgemeinen Gesetze gewährleistet ist? Die Haft eines Sträfling bringt doch auch nicht stets einen Verstoß gegen § 169 GVG mit sich.

    • Benedikt Windau sagt

      Zu 1: Die Beschränkung (wenn es sie denn gibt) ist ja hier offensichtlich, das ist m.E. etwas anderes als ein Wachtmeister, der aus Versehen abschließt. Und man kann Maßnahmen Dritter m.E. nicht vollständig ausschließen. Man braucht das nur weiterzudenden und stelle sich nur mal vor, das Landgericht verhandelt gegen den Bürgermeister wegen Bestechlichkeit, das LAndgericht ist inzwischen deutlich politischer besetzt und will die Sache schnell beerdigen (man braucht nur nach Polen zu blicken) und um neugierige Zuschauer außen vor zu lassen, verhängt der Bürgermeister rund um das Landgericht aus einem vorgeschobenen Grund ein Betretungsverbot, ausgenommen Bedienstete des Landgerichts. Öffentlichkeit (+) oder (-)?
      Zu 2: Das muss das Gericht wohl nicht, aber es muss dann erwägen, ob es Termine durchführen kann, wenn eine Öffentlichkeit nicht hergestellt werden kann.

      • RAFM sagt

        Zu 1: Aber sollte man deswegen nicht gerade die Öffentlichkeit annehmen? Denn sonst hätte es die Exekutive in der Hand jeden Prozess scheitern zu lassen, indem sie einen Verstoß gegen § 169 GVG heraufbeschwört. Kein Berufungsfestes/Revisionsfestes Urteil wäre mehr möglich, ohne dass die Exekutive – stillschweigend durch Nichterlass von Betretungsverboten – der Verhandlung zustimmt.

        Zu 2: Ist es denn dann eine Frage von § 169 GVG oder eine Frage der „good practice“?

        • Benedikt Windau sagt

          Hätte die Exekutive das dann in der Hand? Gegen dauerhafte Maßnahmen gäbe es ja auch Rechtsmittel. In meinem Extremfall könnte ja vermutlich der PräsLG (oder sogar jeder Bürger) die AV anfechten und nach Aufhebung könnte weiterverhandelt werden – mit Öffentlichkeit.

          • RAFM sagt

            Angefochten werden müsste die Verfügung in einem gerichtlichen Prozess (vor dem VG?), für den wiederum § 169 GVG gilt.
            In ihrem Beispiel könnte der Bürgermeister/eine andere Behörde eine ähnliche Verfügung für das für die Anfechtung zuständige Gericht erlassen. In diesem Fall könnte der Anfechtungsprozess wiederum – nicht ohne Verstoß gegen § 169 GVG – stattfinden.

          • Benedikt Windau sagt

            Gut, jetzt haben Sie mein Beispiel durchgespielt. 🙂 Es bräuchte dazu dringend eine wissenschaftlich fundierte Aufarbeitung. Mal schauen, ob und wann die kommt. Denn es stellen sich ja noch weitere Fragen: Bewirken die strengen Regelungen auch eine Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in Niedersachsen? Oder nur in Berlin?

          • XYZ sagt

            Trotz leichter Verspätung gleichzeitig zu 1. und 2.:

            Die Zurechenbarkeit eines Verstoßes wäre – jedenfalls im Strafrecht und ich gehe davon aus, dass § 547 Nr. 5 ZPO nicht anders ausgelegt werden würde – kein Hindernis. Denn das wird dahin verstanden, dass das Gericht nicht selbst die Öffentlichkeit ausgeschlossen haben muss, sondern nur für das Fehlen der Öffentlichkeit verantwortlich sein muss. Deshalb würde es in dem Beispiel mit dem Wachtmeister darauf ankommen, ob die Handlung dem Gericht zurechenbar ist. Die Zurechnung erfolgt grundsätzlich über Kenntnis und ausnahmsweise über ein Kennenmüssen. Erfährt daher das Gericht (Kenntnis), dass der Wachtmeister zugesperrt hat und reagiert nicht, läge in jedem Fall eine revisible Verletzung vor. Ebenso wäre es (Kennenmüssen), wenn das Gericht zu einer Zeit verhandelt, zu der das Gericht immer vom Wachtmeister zugesperrt wird o.Ä.
            Demnach dürfte dieses Problem hier aber auch keine besonders große Rolle spielen: Denn es lässt sich ja aktuell nicht ernsthaft behaupten, das Gericht wüsste nichts von den Beschränkungen. Daher wären Verstöße – wenn sie vorliegen – jedenfalls zurechenbar.

            [Einwurf: Sollte in den Fällen, wo das Gericht nicht selbst für die Beschränkung der Öffentlichkeit sorgt´(dazu BAG, Beschl. 22.09.2016 – 6 AZN 376/16: Verlegung ins Dienstzimmer), die Öffentlichkeitsrüge verzichtbar (§ 295 ZPO) sein, so dürfte dieses Problem nie wirklich auftauchen können. Denn wird gerügt, erfährt das Gericht von der Beschränkung (dann auch zurechenbar). Fehlt die Rüge, erfährt das Gericht von der Beschränkung auch nichts (dann schon kein Verstoß). Das mag ein Grund sein, warum diese Rüge im Zivilprozess soweit ersichtlich kaum eine Rolle spielt und es zu § 547 Nr. 5 ZPO sehr wenig gibt. Denn ist die Rüge wirklich komplett unverzichtbar, wäre das in der Revision schon eine ziemlich gewaltige Waffe, weil (vom Gericht unbemerkte) Verstöße in der Praxis nicht ganz selten sein dürften.]

            Das Problem ist daher eher, wie „Öffentlichkeit“ definiert wird. Dazu ist an sich nur eine Repräsentanz notwendig ist und diese muss auch nur potentiell sein. Daher ist es unproblematisch, dass z.B. der Strafgefangene nicht an einer bestimmten Verhandlung teilnehmen kann: Soweit es einem (verbleibendem) Ausschnitt der Gesamtheit der Bevölkerung möglich ist, zur Verhandlung einzutreten, reicht das aus. Der Öffentlichkeitsgrundsatz verleiht dem Einzelnen nur einen Anspruch, nicht vom Gericht am Eingang abgewiesen zu werden. Es gibt aber – für den Einzelnen! – keinen gesonderten Anspruch, auch zum Gericht kommen zu können. Und gleichzeitig ist die Verhandlung auch dann öffentlich, wenn jeder eintreten könnte, aber niemand kommt. Hier fängt aber jetzt das Problem an: Wie umfangreich ist der korrespondierende Anspruch der Beteiligten/Parteien? Diese haben sicherlich keinen Anspruch, dass eine ganz bestimmte Person teilnehmen kann. Sie haben aber ebenso sicher einen Anspruch, dass eben die angesprochene „potentielle Repräsentanz“ gewahrt wird. An dieser Stelle denke ich, dass jedenfalls dann eine Verletzung vorliegt, wenn ein wesentlicher Teil der Bevölkerung mit Wissen des Gerichts nicht mehr zum Gericht kommen kann, ganz gleich, welchen Grund das hat. Denn andernfalls könnte es tatsächlich zu den genannten Beispielsfällen (Bürgermeister etc.) kommen. Diese Fälle soll der Öffentlichkeitsgrundsatz aber verhindern. Dass es die Exekutive dann in der Hand hätte, revisionsfeste Urteile zu verhindern, sehe ich nicht oder nur in einem Bereich, der völlig rechtsfrei geworden ist. Eine Beschränkung, die darauf zielt, ist schlicht nichtig. Das Gericht müsste daher entweder abwarten oder selbst dafür sorgen, dass das Drohpotential der Beschränkung beseitigt wird. Wenn das noch weiter gesponnen werden soll und die Exekutive auch die Zusammenkunft des Gerichts (oder des VG) verhindert, gleitet es in sehr theoretische Bereiche ab. An irgendeinem Punkt wäre das Ergebnis dann schlicht, dass der Rechtsstaat die Funktion eingestellt hätte. Dann würde diese Konstellation von weit gravierenderen Problemen überlagert werden.

            Daraus folgt für die aktuelle Situation aber, dass die Öffentlichkeit nicht gewahrt ist, wenn die Ausgangsbeschränkungen den Besuch einer Verhandlung nicht erlauben. Dagegen lässt sich nicht anbringen, dass die Beschränkung nicht auf die Verhinderung der Öffentlichkeit in Verhandlungen zielt. Denn der Öffentlichkeitsgrundsatz soll die Justiz transparent machen. Das gilt für jede Verhandlung und ohne Notwendigkeit, die Öffentlichkeit im Einzelfall zu rechtfertigen.

            Es scheinen mir daher zwei Fragen wichtig zu sein:
            1. Kann die Öffentlichkeit nach §§ 171a ff. GVG auch dann „ausgeschlossen“ werden, wenn sie nie bestand? Das scheint bedenklich, weil es letztlich allgemein ermöglicht, dass die Verhandlungen, in denen Transparenz wirklich notwendig wäre, dadurch auch „unter dem Radar“ fliegen können. Man denke nur an die Verständigung in Strafsachen.

            Ist – das wäre jedenfalls für alle Verhandlungen (auch und gerade per Video) außerhalb des Strafrechts hilfreich – die Rüge des § 169 GVG nach § 295 ZPO (ggf. i.V.m. den jeweiligen Bezugsnormen) verzichtbar?
            Das könnte man vielleicht dann bejahen, wenn das Gericht den Grund für die Beschränkung der Öffentlichkeit nicht selbst setzt (siehe oben BAG). Das würde in manchen Sachen helfen. Diese Rüge eignet sich aber aktuell ganz hervorragend zum Missbrauch, um eine Verurteilung zu verzögern. Das ist bedenklich und ein Gegenkonzept mit schonendem Ausgleich wäre sehr hilfreich.

  4. Wieder eine sehr gelungene Erörterung eines Themas. Ich möchte mich an dieser Stelle einmal ganz grundsätzlich bei dem Kollegen Windau für seinen ZPO-Blog bedanken. Die Themenauswahl ist immer interessant und relevant. Die Darstellung und die Sprache ist klar, transparent, uneitel und originell. Und vielleicht deswegen „inspirierend“, wie ein Vorredner zutreffend sagte. Also noch einmal, danke!

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