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OLG Hamm: Rügeverlust bei (verzichtbarem) Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz?

Nicht nur die Verletzung materiellen Rechts, sondern auch des formellen (Prozess-)Rechts kann Anlass für die Einlegung von Rechtsmitteln im Zivilprozess sein. Bei nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern gilt im Berufungsrecht die Besonderheit, dass diese nach § 529 Abs. 2 ZPO nur dann im Berufungsverfahren zu berücksichtigen sind, wenn sie in der Berufungsbegründung gerügt werden (§ 520 Abs. 3 ZPO).

Um überhaupt Verfahrensfehler im Berufungsverfahren geltend machen zu können, ist allerdings bereits Voraussetzung, dass die sich auf den (vermeintlichen) Verfahrensfehler berufende Partei den behaupteten Verfahrensfehler bereits in erster Instanz gemäß § 295 ZPO gerügt hat. Andernfalls kann der Verfahrensfehler in den Rechtsmittelinstanzen nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. § 534 ZPO für die Berufung und § 556 ZPO für die Revision).

Im Anwendungsbereich von § 295 Abs. 1 ZPO ist zwischen verzichtbaren und unverzichtbaren Verfahrensvorschriften bzw. -grundsätzen zu differenzieren (siehe hierzu Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 295 ZPO Rn. 3 f.). Dass dabei der Unmittelbarkeitsgrundsatz zu den verzichtbaren Verfahrensgrundsätzen zählt, wurde jüngst in einem verkehrsrechtlichen Fall vom OLG Hamm (Urteil vom 11.06.2021 – 7 U 24/20) entschieden.

Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Hamm waren Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall. In erster Instanz wurden zwei Zeugen vernommen und ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. Nach der Vernehmung der beiden Zeugen durch die damals zuständige Richterin E. kam es zu einem Richterwechsel, sodass die Anhörung des Sachverständigen durch den nunmehr (neu) zuständigen Richter H. erfolgte. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Sachverständigengutachtens wurden die von der Richterin E. protokollierten Zeugenaussagen der Erörterung zugrunde gelegt. Schlussendlich wurde auch in den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen auf die protokollierten Zeugenaussagen abgestellt.

Gegen die erstinstanzliche Entscheidung legte die Beklagte zu 2), der Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 1), Berufung ein und berief sich unter anderem auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme.

Entscheidung

Das OLG Hamm hat einen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verneint und entschieden, dass darüber hinaus eine Berufung hierauf im Berufungsverfahren wegen eines bereits in erster Instanz eingetretenen Rügeverlust nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich war:

„Dass sich die streitgegenständlichen Fahrzeuge beschädigt zur angegebenen Zeit am angegebenen Unfallort befunden haben, ergibt sich aus der polizeilichen Unfallaufnahme, die zur Akte gereicht wurde (Bl. 4 d.A.) und deren inhaltliche Richtigkeit von der Beklagten zu 2 auch nicht in Zweifel gezogen worden ist. Zudem hat der Zeuge F dies in seiner protokollierten Aussage bestätigt (vgl. S. 9, 10 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2018, Bl. 147, 148 d.A.), worauf das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen auch abstellt (S. 6 des Urteils vom 13.01.2020). Ausweislich des Protokolls hat der Zeuge F sogar ausgeführt, sich daran zu erinnern, dass die Fahrzeuge noch in ihrer nachkollisionären Position gestanden hätten und er den Zeugen D deshalb aufgefordert habe, die Straße freizumachen. Gründe, diese von dem neutralen Zeugen F gemachten Angaben in Zweifel zu ziehen, sieht auch der Senat nicht.

Die Verwertung der durch die Richterin am Landgericht E protokollierten Beweisaufnahme in Form der Vernehmung der Aussage des Zeugen F durch den erstinstanzlich erkennenden Einzelrichter H stellt – anders als die Berufung in Begründung ihres auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteten Hauptantrages meint – keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§§ 355 Abs. 1, 309 ZPO) dar.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht generell die Wiederholung der Beweiserhebung erfordert. Frühere Zeugenaussagen können vielmehr im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf aber bei der Beweiswürdigung nur das berücksichtigen, was auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten (so BGH, NJW 2018, 1261 Rn. 10 m.w.N., beck-online).

Dessen war sich der erstinstanzlich erkennende Richter auch bewusst, wie sich explizit aus dem Urteil ergibt. Dementsprechend hat er auch nur aktenkundige Feststellungen der Zeugenaussage verwertet. Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen F, die einen persönlichen Eindruck voraussetzten, enthält das Urteil gerade nicht.

Darüber hinaus ist die Beklagte zu 2 mit ihrer Rüge auch gem. § 295 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen.

Eine Verletzung der formellen Unmittelbarkeit unterliegt nach zutreffender herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, dem Rügeverlust nach § 295 Abs. 1 ZPO (vgl. BeckOK ZPO/Bach, 40. Ed. 1.3.2021, § 355, Rn. 25 m.w.N.). Die Rügemöglichkeit setzt mit der Kenntnis bzw. dem Kennenmüssen des Verstoßes ein. Hier wurden ausweislich des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 13.01.2020 (…) nach Richterwechsel der mündlichen Erläuterung des schriftlichen Sachverständigengutachtens durch den Gutachter G die protokollierten Bekundungen aller vorvernommenen Zeugen zugrunde gelegt. Die von der Beklagten zu 2 selbst mit Schriftsatz vom 21.08.2019 vorgebrachten Fragen fußten gerade auf den von der zuvor zuständigen Einzelrichterin protokollierten Aussagen. Diese waren die Basis für die ergänzende Befragung des Sachverständigen; die Beklagte zu 2 wollte gerade Widersprüche zwischen den protokollierten Aussagen und den sachverständigen Feststellungen aufdecken. Damit war unzweifelhaft, dass die protokollierten Bekundungen unter Verzicht auf eine erneute Vernehmung bei der Urteilsfindung verwertet würden. Lediglich wie die Beweiswürdigung ausfallen werde, war offen, was aber unbeachtlich ist, weil nur das Ob, nicht aber das Wie der Verwertung durch die Frage einer Zulässigkeit der Verwertung berührt wird.

Ausweislich des Protokolls vom 13.01.2020 hat der Beklagtenvertreter dennoch in der mündlichen Verhandlung keine Rüge erhoben, sondern rügelos zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt (…).

Damit ist die Beklagte zu 2 mit ihrer Verfahrensrüge mit Blick auf die Verwertung sämtlicher vor dem Richterwechsel protokollierten Zeugenaussagen ausgeschlossen; ihr Hauptberufungsantrag hat infolgedessen keinen Erfolg.“

Anmerkung

Hinsichtlich der Frage, ob ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts nach Durchführung der Beweisaufnahme deren Wiederholung erfordert, befindet sich das OLG Hamm auf einer Linie mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Solange demnach bei der Beweiswürdigung nicht auf persönliche Eindrücke des vernehmenden Richters abgestellt wird, können (frühere) Zeugenaussagen zulässigerweise im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden (BGH, Beschluss vom 25.01.2018 – V ZB 191/17). Selbiges gilt für die Auffassung, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz zu den verzichtbaren Verfahrensgrundsätzen zählt, sodass er grundsätzlich dem Rügeverlust nach § 295 Abs. 1 ZPO unterliegen kann (grundlegend BGH, Urteil vom 16.10.1963 – IV ZR 17/63; ausführlich zum Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess [Tübingen 2016], S. 165 ff.).

Der rechtlichen Behandlung des Richterwechsels nach erfolgter Beweisaufnahme ist im Ergebnis zuzustimmen, wobei sich dieses Ergebnis dogmatisch richtigerweise über eine analoge Anwendung von § 285 Abs. 2 ZPO begründen lässt (vgl. hierzu die in diesem Blog bereits besprochene Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2018 – I-15 U 2/17; ausführlich zur Thematik Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess [Tübingen 2016], S. 246 f.).

Demgegenüber ist der Auffassung des OLG Hamm und des BGH bzgl. der Verzichtbarkeit des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nicht zu folgen: Der (formelle) Unmittelbarkeitsgrundsatz steht in enger Verbindung zum Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO). In der Literatur wird daher zu Recht betont, dass gerade die formelle Unmittelbarkeit erst die Voraussetzungen für eine freie richterliche Beweiswürdigung schafft. Wenn die freie Beweiswürdigung aber wiederum Teil der originären Aufgaben des Prozessgerichts ist (siehe zum Ganzen m.w.N. Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess [Tübingen 2016], S. 162 f., 252 f.), so stellt sich durchaus die Frage, weshalb der Unmittelbarkeitsgrundsatz zu den verzichtbaren Grundsätzen im Rahmen von § 295 ZPO zählen soll. Abgrenzungskriterium zwischen verzichtbaren und unverzichtbaren Normen ist insoweit nämlich (hierzu Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 295 ZPO Rn. 2), ob es sich um Vorschriften handelt, an deren Einhaltung ein öffentliches Interesse besteht (dann: unverzichtbar) oder nicht (dann: verzichtbar).  – Würde man also entgegen dem BGH die Disponibilität des Unmittelbarkeitsgrundsatzes verneinen, wäre im hier besprochenen Fall ein Rügeverlust nicht möglich gewesen.

Liegt eine verzichtbare Verfahrensvorschrift vor, ist der Anwendungsbereich von § 295 Abs. 1 ZPO eröffnet (vgl. § 295 Abs. 2 ZPO). Die Obliegenheit zur Rüge eines Verfahrensverstoßes besteht dann ab dem Zeitpunkt, zu welchem die betroffene Partei den Mangel kannte oder zumindest kennen musste. Beim Unmittelbarkeitsgrundsatz besteht dabei die Besonderheit, dass etwaige Verstöße den Beteiligten teilweise erst aus dem Urteil selbst ersichtlich sind (Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 355 ZPO Rn. 8; siehe hierzu aus der Rechtsprechung beispielsweise BGH, Beschluss vom 30.09.2010III ZB 69/09). In derartigen Konstellationen bleibt für die Anwendung von § 295 ZPO freilich kein Raum. – Eine solche lag in der vom OLG Hamm getroffenen Entscheidung indes nicht vor: Die von der Beklagten zu 2) bei der Anhörung des Sachverständigen gestellten Fragen bauten auf den von der zuvor ausgeschiedenen Richterin protokollierten Zeugenaussagen auf. Dadurch bewirkte die Beklagte zu 2) gerade, dass sich das Landgericht in jedem Fall mit den von der zuvor zuständigen Richterin E. getroffenen Feststellungen im Rahmen der Urteilsfindung befassen musste. Sofern die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) hierin einen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz gesehen hätten, wäre zumindest von einem Kennenmüssen eines Verfahrensfehler auszugehen gewesen, weshalb es (zumindest vorsorglich) einer Rüge bedurft hätte. Ein (weiterer) möglicher Angriffspunkt gegen die erstinstanzliche Entscheidung wäre darüber hinaus nur noch dann eröffnet gewesen, wenn das Gericht bei seiner Urteilsbegründung auch auf die persönlichen Eindrücke der Richterin E. von den von ihr vernommenen Zeugen und damit auf deren Glaubwürdigkeit abgestellt hätte; ausweislich der Urteilsbegründung war dies nicht der Fall.

Wenngleich der Entscheidung hinsichtlich der Disponibilität des Unmittelbarkeitsgrundsatzes aus den zuvor aufgezeigten Gründen zu widersprechen ist, so verdeutlicht sie einmal mehr die Praxisrelevanz von § 295 Abs. 1 ZPO, einer Norm, die „im Eifer des Gefechts“ schnell übersehen wird. Zur Vermeidung von Haftungsfällen sind Anwälte daher gehalten, entsprechende Verstöße gegen verzichtbare Verfahrensvorschriften rechtzeitig zu rügen. – Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung jedenfalls insoweit zu begrüßen, als sie geeinigt ist, dass Bewusstsein für die Konsequenzen einer Missachtung der Vorgaben von § 295 Abs. 1 ZPO zu schärfen.

tl;dr: Ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts nach Durchführung der Beweisaufnahme erfordert nicht generell die Wiederholung der Beweiserhebung, sodass ein nachfolgendes Urteil nicht generell unter Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz ergeht. Unabhängig davon unterliegt ein (vermeintlicher) Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz dem Rügeverlust nach § 295 Abs. 1 ZPO, was insbesondere dann angenommen werden kann, wenn sich eine Partei die von einem früheren Richter aufgenommenen und protokollierten Aussagen von Zeugen für das weitere Verfahren zu eigen macht.

Anmerkung/Besprechung, OLG Hamm, Urteil vom 11.06.2021 – 7 U 24/20


Dr. Matthias Wallimann, Jahrgang 1988, ist Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei Mössner & Partner in Ulm. Er ist in den Bereichen Handels- und Gesellschaftsrecht, Medizin- und Familienrecht tätig.


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2 Kommentare

  1. Verständnisfrage: Wie stellt sich das OLG Hamm das praktisch vor? Ich kann als Partei ja nie wissen, ob das Erstgericht den Unmittelbarkeitsgrundsatz achten will oder nicht. Das erfahre ich (zwangsläufig) erst aus den Urteilsgründen. Ich könnte es natürlich erfahren, wenn das Erstgericht die Vernehmung wiederholt. Aus dem Unterbleiben der Wiederholung kann ich im Umkehrschluss aber nicht zwingend folgern, dass das Erstgericht den Verfahrensverstoß begehen will. Immerhin könnte das Erstgericht sich auch auf irgendeinen anderen Grund stützen. Also müsste ich als Partei doch praktisch immer – quasi präventiv – beim Richterwechsel rügen, dass die Unmittelbarkeit verletzt werden wird – für jedes Beweismittel, bei dem das irgendwie möglich wäre. Wie soll das gehen, wenn ich nicht zugleich Verfahrensrügen ins Blaue hinein erheben darf?

    Verstehe ich da nun etwas falsch oder ist das eine offen Flanke der Entscheidung?

  2. Der Verlust des Rügerechts erscheint überdies konstruiert. Die Argumentation des OLG wäre nur dann schlüssig, wenn zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung festgestanden hätte, dass die Zeugenaussagen in jedem Fall Gegenstand des Urteils sein würden. Dies wäre aber nur der Fall gewesen, wenn der Gutachter bei seiner ergänzenden Befragung nicht zu gegenteiligen Schlussfolgerungen gekommen wäre, denn für diesen Fall hätte sich das Gericht auf den Gutachter und nicht auf die Zeugenaussagen gestützt. Dieser Umstand war aber erst aus dem Urteil erfahrbar. Der Zeitpunkt der Kenntnis im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO kann daher nicht vorverlegt werden, quasi aufgrund der Begründung des Urteils rückwärts. Andernfalls würde ein Gericht durch seine Begründung den Verlust des Rügerechts bestimmen (steuern). Dies dürfte offensichtlich durch das OLG geschehen sein, weswegen gerade keine Kenntnis der Beklagten zu 2 gegeben war.

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