Hohes Alter eines Zeugen als drohender Beweismittelverlust?

In jüngerer Zeit haben sich gleich zwei Obergerichte - das OLG Hamm mit Beschluss vom 20.08.2020 – 6 W 32/20 und das KG mit Beschluss vom 21.12.2020 - 9 W 1070/20 - mit der Frage befasst, wann das fortgeschrittene Alter eines Zeugen ausreicht, damit ein selbständiges Beweisverfahren gem. § 485 Abs. 2 ZPO statthaft ist.

Sachverhalt

In beiden Fällen hatten die jeweiligen Antragsteller beantragt, im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens einen Zeugen fortgeschrittenen Alters zu vernehmen und dies damit begründet, dass aufgrund des hohen Alters der Zeugen und der Corona-Pandemie zu besorgen sei, dass das Beweismittel im Sinne des § 485 Abs. 1 ZPO verloren gehe oder seine „Benutzung erschwert“ werde. Im Fall des OLG Hamm war die Zeugin 83 Jahre alt, im Fall des KG der Zeuge 77 Jahre alt. In beiden Fällen hatten die Vorinstanzen die Anträge zurückgewiesen, wogegen sich die Antragsteller jeweils mit der sofortigen Beschwerde wendeten.

Entscheidung

Das OLG Hamm (Alter der Zeugin: 83 Jahre) hat den Antrag für zulässig gehalten:

„Das im Rahmen des § 485 Abs. 1 ZPO erforderliche Beweisverlustrisiko, welches vorliegen muss, solange der Gegner nicht zustimmt, ist (…) gegeben. Voraussetzung insoweit ist, dass die Besorgnis besteht, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Sofern das Landgericht (…) dies verneint, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen.

Denn es ist anerkannt, dass das hohe Alter eines Zeugen die Besorgnis begründet, dass das Beweismittel verloren geht oder eine erschwerte Benutzung desselben eintritt und damit die Sicherung des Beweises durch ein selbständiges Beweisverfahren gerechtfertigt ist (…).

Die Zeugin, deren Vernehmung im Beweisverfahren begehrt wird, ist am 00.00.1937 geboren und steht damit unmittelbar vor der Vollendung des 83. Lebensjahres. Bei Menschen, die in einem gegenüber der gewöhnlichen Lebensdauer sehr hohen Alter stehen (in Deutschland ist derzeit die durchschnittliche Lebenserwartung von Frauen 83 Jahre (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/273406/umfrage/entwicklung-der-lebenserwartung-bei-geburt--in-deutschland-nach-geschlecht/) ist nämlich sowohl die Gefahr eines plötzlichen und unerwarteten Todes als auch die Möglichkeit einer schweren Erkrankung, wie Schlaganfall oder dergleichen, auch ohne erkennbare Krankheit gegeben, was dazu führt, dass der unvermittelte Verlust des Beweismittels in der Zukunft oder aber die Erschwerung der Benutzung des Beweismittels nicht selten sind (…).

Vorliegend gilt diese Erwägung umso mehr, als die Zeugin in der gegenwärtigen Corona-Pandemie als knapp 83-Jährige zu einer Risikogruppe zählt, bei der das Risiko schwerer Verläufe wesentlich größer ist. Die Frage, ob bei der Zeugin ein Grund zur Besorgnis im Sinne des § 485 Abs. 1 ZPO vorliegt, kann daher nach Auffassung des Senats nur positiv beantwortet werden.“

Das Kammergericht (Alter des Zeugen: 77 Jahre) hat den Antrag hingegen zurückgewiesen:

„Mangels Zustimmung des Beklagten setzt die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 1 ZPO voraus, dass zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Die Besorgnis des Zeugenbeweisverlustes kann im Einzelfall im Hinblick auf das hohe Alter eines potentiellen Zeugen als alleinige Zulässigkeitsvoraussetzung – also ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie das Vorliegen von Erkrankungen – ausreichen (…).

Als „hohes Alter“ in diesem Sinne kommt indes nur ein fortgeschrittenes Lebensalter in Betracht. Von einem solchen ist auszugehen, wenn der potentielle Zeuge die durchschnittliche Lebenserwartung bezogen auf die Lebenserwartung im Zeitpunkt seines 65. Geburtstages deutlich überschritten hat (…).

Hieran fehlt es. Der heute 77 Jahre alte potentielle Zeuge Sch. hatte zum Zeitpunkt seines 65-jährigen Geburtstags 2007/2008 nach den Feststellungen des Statistischen Bundesamtes eine Lebenserwartung von weiteren 17,22 Jahren (...). Diese durchschnittliche Lebenserwartung erreicht der potentielle Zeuge Sch. erst in ca. fünf Jahren, so dass bei ihm noch nicht von einem „hohen Alter“ im oben genannten Sinne auszugehen ist (…).

Andere Umstände, die einen Verlust des Zeugenbeweises wahrscheinlich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Die von den Klägern in Bezug genommenen „Herzprobleme“ des Zeugen sind schon nach ihren Einschätzungen unsubstantiiert.“

Anmerkung

Und das ist m.E. gerade deshalb interessant, weil sich beide Entscheidungen auf statistische Daten stützen, aber einen anderen Ausgangspunkt wählen. Dabei scheinen mir beide Ansätze gut vertretbar, das Abstellen des KG auf die Lebenserwartung im Zeitpunkt des 65 Lebensjahrs (unter Bezugnahme auf Wieczorek/Schütze/Ahrens, § 485 Rn. 32) aber nur scheinbar „gerechter“, weil auch das 65. Lebensjahr im Ergebnis willkürlich gewählt ist. Ohne ein hohes Alter oder gesundheitliche Probleme der Zeugen ist ein selbständiges Beweisverfahren gem. § 485 Abs. 1 ZPO übrigens nach herrschender Ansicht unzulässig, weil die mit Zeitablauf abnehmende Erinnerung des Zeugen kein Beweismittelverlust i.S.d. § 485 Abs. 1 sein soll (dagegen aber mit sehr guten Gründen Effer-Uhe, MDR 2018, 707 ff.; dem folgend Zöller/Herget, § 485 Rn. 5). Die Entscheidung des OLG Hamm befasst sich außerdem noch – angesichts des eindeutigen Wortlauts erstaunlich ausführlich – mit der Frage, ob ein selbständiges Beweisverfahren gem. § 485 Abs. 1 ZPO auch statthaft ist, wenn noch kein Hauptsachverfahren eingeleitet ist. tl;dr: Das hohe Alter eines Zeugen/ einer Zeugin begründet die Besorgnis, dass das Beweismittel verloren geht oder eine erschwerte Benutzung desselben eintritt; damit ist die Sicherung des Beweises durch ein selbständiges Beweisverfahren gerechtfertigt. (Leitsatz des OLG Hamm) Foto: wikimedia.org | gemeinfrei