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ZPO-Überblick: Der unwillige Zeuge

Dass Zeugen trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht erscheinen, gehört zu den größten Ärgernissen der zivilprozessualen Praxis, ist aber leider keine Seltenheit. Um den Zeugen zum Erscheinen und auch zu einer Aussage zu „bewegen“, sieht die ZPO deshalb ein sorgsam austariertes Instrumentarium vor, das im Folgenden überblicksartig dargestellt werden soll.

Dabei ist stets zu beachten, dass die Beweisaufnahme in der ZPO weitgehend hoheitlich ausgestaltet: Liegt ein ordnungsgemäßer Beweisantrag vor, obliegt es allein dem Gericht, den Zeugen zu laden, diesen zu einer Aussage zu bewegen und ihn zu vernehmen. Die Partei treffen dabei keine Mitwirkungs- oder Unterstützungspflichten.

I. Der „sich tot stellende“ Zeuge

Erscheint ein Zeuge unentschuldigt nicht, bestimmt § 380 Abs. 1 ZPO zweierlei:

  1. Dem Zeugen sind die durch das Ausbleiben verursachten Kosten (insbesondere die Reisekosten der Parteien und ihrer Vertreter zu einem neuen Termin) aufzuerlegen und
  2. gegen ihn wird ein Ordnungsgeld und ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt.

Über die Folgen des § 380 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht durch Beschluss. Soweit dem Zeugen die Kosten auferlegt werden, ist dieser Beschluss ein Titel, aufgrund dessen die Parteien ihre Kosten gegen den Zeugen festsetzen lassen können. Das „Ob“ der Entscheidung steht dabei nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 380 Abs. 1 ZPO nicht im Ermessen des Gerichts.

Ordnungsgeld und (Ersatz-)Ordnungshaft werden gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 3 JBeitrG, 31 Abs. 3 RPflG von Amts wegen vollstreckt. Die Vollstreckung wird dabei praktisch durch den Rechtspfleger durchgeführt; ob dieser insoweit in eigener Verantwortung handelt oder dem Vorsitzenden des Prozessgerichts gegenüber Weisungsgebunden ist (vgl. § 2 Nr. 2 EBAO), ist umstritten (s. dazu den lesenswerten Kommentar von Herrn Doukoff unter diesem Artikel).

Das Ordnungsgeld darf 5 EUR nicht unterschreiten und 1.000 EUR nicht überschreiten (s. § 6 Abs. 1 EGStGB). Bei der Bemessung der Ordnungsmittel sollten die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen berücksichtigt werden, soweit sie bekannt sind. Es bietet sich an, auch zum Verhältnis von Ordnungsgeld und Ersatzordnungshaft auf die aus dem Strafrecht bekannten Grundsätze zur Festlegung von Tagessätzen (§ 40 StGB) zurückgreifen.

Wird trotz des Nichterscheinens des Zeugen kein Folgetermin erforderlich (weil die Parteien sich vergleichen, auf den Zeugen verzichten oder der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird), ist äußerst umstritten, ob trotzdem Ordnungsmittel zu verhängen sind (Kosten können ihm ja ohnehin nicht auferlegt werden). Das wird wohl überwiegend mangels Ermessen bejaht (s. nur OLG Celle, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 8 W 15/16 Rn. 11), teilweise verneint (s. nur OLG Oldenburg, Beschluss vom 30. August 2016 – 8 W 62/16; OLG Hamm, Beschluss vom 10. August 2012 –  20 W 27/12 Rn. 11; Stackmann, JuS 2008, 974 f.), teilweise von den Voraussetzungen des § 153 StPO abhängig gemacht (MüKoZPO/Damrau, 5. Aufl. 2016, ZPO § 380 Rn. 7).

Ob die Festsetzung von Ordnungsmitteln nicht nur einmal, sondern auch mehrfach wiederholt werden kann, ist umstritten (dafür z.B. KG, Beschluss vom 27.04.196012 W 668/60, Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 380 Rn. 8, dagegen z.B. OLG Dresden, Beschluss vom 15.02.2002 – 7 W 84/02, MüKo-ZPO/Damrau, 5. Aufl. 2016, § 380 Rn. 10). Die Frage wird sich allerdings nur selten stellen, weil bei mehrmaligem Ausbleiben i.d.R. eine Vorführung (s. dazu sogleich) geboten sein wird.

II. Sonderfall: zwangsweise Vorführung des Zeugen

Erscheint der Zeuge trotz wiederholt festgesetzter Ordnungsmittel nicht, kann das Gericht gem. § 380 Abs. 2 Hs. 2 ZPO auch die zwangsweise Vorführung des Zeugen veranlassen. Dabei erlässt das Gericht einen sog. Vorführungsbefehl, aufgrund dessen Zeuge vom Gerichtsvollzieher festgenommen und zum Termin gebracht wird (s. § 149 GVGA). Der Vorführungsbefehl ermächtigt aber lediglich zur Freiheitsbeschränkung zum Zwecke der Vorführung, nicht zur Inhaftierung schon am Vorabend, um die Vorführung sicherzustellen (s. OLG Naumburg, Beschluss vom 08.03.2004 – 4 W 6/04, dann Haftbefehl erforderlich).

Die Vorführung des Zeugen durch den Gerichtsvollzieher setzt nicht voraus, dass schon beim ersten Ausbleiben ein Ordnungsgeld festgesetzt worden ist (s. nur MüKo-ZPO/Damrau, 5. Aufl. 2016, § 380 Rn. 10) oder dass ein zuvor festgesetztes Ordnungsgeld schon vollstreckt wurde (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 380 Rn. 7) . In den Vorführungsbefehl ist der Termin aufzunehmen, zu dem die Vorführung angeordnet wird, sowie die Rolle als Zeuge. Außerdem ist (kurz) zu begründen, warum die Vorführung erfolgt (unentschuldigtes Ausbleiben an den vorherigen Verhandlungsterminen).

Zuständig für den Erlass des Vorführungsbefehls ist das Gericht, nicht der Vorsitzende (s. OLG Naumburg, Beschluss vom 08.03.2004 – 4 W 6/04), im Rahmen des Ermessens

Gegen den Vorführungsbefehl ist die sofortige Beschwerde statthaft, auch wenn die Vorführung bereits abgeschlossen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 08.03.2004 – 4 W 6/04).

III. Der ungenügend entschuldigte Zeuge

Eine Anordnung gem. § 380 Abs. 1 ZPO unterbleibt, wenn sich der Zeuge zuvor schriftlich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, weil dann gem. § 386 ZPO nicht erscheinen muss. Vielmehr ist zunächst gem. § 387 ZPO in einem Zwischenstreit zwischen dem Zeugen und der Partei, die ihn benannt hat, über die Rechtsmäßigkeit der Zeugnisverweigerung zu entscheiden.

Das Gericht verhängt außerdem gem. § 381 ZPO keine Ordnungsmittel und erlegt dem Zeugen die Kosten nicht auf, wenn

  • Gem. Satz 1 das Ausbleiben des Zeugen rechtzeitig genügend entschuldigt wird (also so zeitig, dass die Prozessbeteiligten noch abgeladen werden können) oder
  • Gem. Satz 2 das Ausbleiben des Zeugen genügend entschuldigt wird und außerdem glaubhaft gemacht wird, dass den Zeugen an der Verspätung der Entschuldigung kein Verschulden trifft.

Außerdem hebt das Gericht gem. § 381 Abs. 1 Satz 3 ZPO eine gem. § 380 Abs. 1 ZPO ergangene Anordnung auf, wenn das Ausbleiben nachträglich ausreichend entschuldigt wird und/oder nachträglich glaubhaft gemacht wird, dass den Zeugen an der Verspätung der Entschuldigung kein Verschulden trifft. Da die Parteien dadurch benachteiligt werden, ist ihnen Zuvor rechtliches Gehör zu gewähren.

Das Gesetz stellt dabei klar, dass der Zeuge die Verspätung seiner Entschuldigung glaubhaft machen muss, wozu ihm u.a. die eidesstattliche Versicherung zur Verfügung steht, § 294 ZPO.

Hinsichtlich der Entschuldigung selbst gilt hingegen eine Mischung aus Amtsermittlungs- und Darlegungsgrundsatz. Das Gericht hat zwar einen bekannten Entschuldigungsgrund zu beachten. Es muss aber nicht von sich aus erkunden, ob das Nichterscheinen des Zeugen entschuldigt ist. Es obliegt vielmehr zunächst im Grundsatz dem Zeugen, den Entschuldigungsgrund mitzuteilen um dem Gericht die Möglichkeit zu geben, die Entschuldigung zu prüfen. Der Zeuge muss den Entschuldigungsgrund jedoch nicht beweisen, da dies mit dem Sanktionscharakter der Ordnungsmittel unvereinbar wäre. Hat das Gericht Zweifel am angegebenen Entschuldigungsgrund, kann und muss es bei konkreten Zweifeln von Amts wegen im Freibeweisverfahren weitere Ermittlungen anstellen.

Praktisch relevant sind hier insbesondere wenig aussagekräftige ärztliche Atteste (die z.B. nur eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, aber nichts über die Reise- und Vernehmungsfähigkeit des Zeugen aussagen). In einem solchen Fall darf das Gericht grundsätzlich davon ausgehen, dass der Zeuge mit der Vorlage des Attests den behandelnden Arzt zugleich von der Schweigepflicht entbunden hat und durch telefonische Anfrage bei dem Arzt die Rede die Reise- oder Vernehmungsunfähigkeit des Zeugen aufklären (so ausdrücklich OLG Köln, Beschluss vom 27.08.1999 – 13 W 54/99).

Auch das wird aber in seltenen Fällen nicht den begründeten Verdacht ausräumen, dass es sich um ein „Gefälligkeitsattest“ handelt (wobei dies angesichts § 278 StGB wohl der Ausnahmefall sein sollte). In einem solchen Fall darf auch das Zivilgericht im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht anordnen, dass der Zeuge im Falle eines erneuten Ausbleibens nur genügend entschuldigt ist, wenn er ein amtsärztliches Attest vorlegt (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.10.1998 – 1 W 2580/98). Darin dürfte dogmatisch die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Gesundheitszustand des Zeugen zu sehen, mit dem das Gesundheitsamt (i.d.R. am Wohnort des Zeugen) beauftragt wird. Deshalb bietet es sich praktisch an, diese Folge durch Beschluss anzuordnen und eine Abschrift des Beschlusses auch dem Gesundheitsamt zukommen zu lassen, damit dieses weiß, worauf sich der Gutachtenauftrag erstreckt (und dass die Kosten der Untersuchung beim Gericht angemeldet werden können).

Der Zeuge kann im Übrigen auf einer Geheimhaltung der Informationen in dem ärztlichen Attest bestehen, dieses ist dann den Parteien nicht bekannt zu machen (OLG München, Beschluss vom 11.01.2000 –23 W 3208/99). Es empfiehlt sich, entsprechend § 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO ein Sonderheft anzulegen, das von der Akteneinsicht ausgenommen wird.

IV. Der „stumme“ Zeuge

Deutlich seltener ist es, dass ein Zeuge erscheint, jedoch – ohne Berufung auf ein Zeugnisverweigerungsrecht oder nach rechtskräftiger Entscheidung, dass dem Zeugen ein solches nicht zusteht – die Aussage verweigert. Dem Zeugen sind dann gem. § 390 ZPO ebenfalls die durch seine Weigerung entstehenden Kosten aufzuerlegen und gegen ihn sind Ordnungsmittel festzusetzen.

Dies ist – anders als beim Ausbleiben des Zeugen, § 380 Abs. 2 Hs. 1 ZPO – jedoch nur ein Mal möglich. Verweigert der Zeuge auch im Folgenden Termin das Zeugnis, ist gegen ihn gem. § 390 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. §§ 802g ff. ZPO Erzwingungshaft anzuordnen; er wird also in Haft genommen und erst entlassen, wenn er ausgesagt hat oder wenn sechs Monate vergangen sind (§ 802j Abs. 1 ZPO).

V. Sonstiges

Dem Zeugen steht gegen den Ordnungsmittelbeschluss sowie den Beschluss, mit dem die Ordnungsmittel bei nachträglicher Entschuldigung nicht aufgehoben werden (§ 381 Abs. 1 Satz 3 ZPO) die sofortige Beschwerde zu. Den Parteien steht die sofortige Beschwerde gegen Beschlüsse zu, mit denen eine Verurteilung in die Kosten unterbleibt oder nachträglich gem. § 381 Abs. 1 Satz 3 ZPO aufgehoben wird.

Ein unentschuldigtes Ausbleiben des Zeugen oder eine (anfängliche) Aussageverweigerung sind im Übrigen nicht nur für Entscheidungen gem. §§ 380, 390 ZPO relevant. Das Gericht kann diese Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ebenfalls heranziehen. Das gilt allerdings nur eingeschränkt, wenn der Zeuge sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft: Wird ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 383 ZPO in Anspruch genommen, darf das Gericht aus seiner Zeugnisverweigerung im Rahmen der Beweiswürdigung in aller Regel keine Schlüsse ziehen. Verweigert der Zeuge unter Berufung auf § 384 ZPO die Beantwortung einzelner Fragen, kann das Gericht dies nur im Ausnahmefall würdigen.

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Foto: Tobias Fischer on Unsplash

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