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(Keine) Vernehmung eines voraussichtlich unergiebigen Zeugen?

Darf das Gericht von der Vernehmung eines Zeugen absehen, wenn dieser vor der Verhandlung mitteilt, er könne keine Angaben zum Sachverhalt machen? Und ist es neues Vorbringen, wenn sich nach Abschluss der ersten Instanz herausstellt, dass er sich teilweise doch erinnern kann?

Mit diesen praktisch äußerst relevanten Fragen hat sich der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 21.11.2019 – V ZR 101/19 befasst.

Sachverhalt

Dem Rechtsstreit zugrunde lag eine Auseinandersetzung mehrerer Wohnungseigentümer mit einer ehemaligen Verwalterin. Dabei ging es um bauliche Mängel an den Balkonen der Anlage und die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe schon 2001 erkennen und die Wohnungseigentümer darüber informieren müssen, dass eine Gesamtsanierung der Balkone erforderlich sei und die seitdem durchgeführten Arbeiten nicht ausreichen würden. Durch zwischenzeitliche Preissteigerungen seien die Gesamtsanierungsarbeiten um 518.000 EUR teurer geworden. Zum Beweis dieser Tatsache berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des S., eines im Jahre 2001 mit der Erstellung eines Gutachtens zum Zustand der Balkone beauftragten Sachverständigen.

Das Amtsgericht vernahm den Zeugen nicht und begründete dies damit, dieser habe in einer Mail vor dem Termin mitgeteilt, keine Angaben mehr zu seinem damaligen Gutachten machen zu können. Es wies die Klage ab, weil die Klägerin beweisfällig geblieben sei. Mit der Berufung wies die Klägerin darauf hin, der Zeuge habe telefonisch mitgeteilt, er habe mit seiner Aussage nur zum Ausdruck bringen wollen, dass er sich nicht mehr an alle Details seines Gutachtens erinnere. Er erinnere sich aber sehr wohl noch daran, dass eine komplette Betonsanierung des Objekts erforderlich gewesen sei. Das Berufungsgericht wies die Berufung dennoch zurück, unter anderem mit der Begründung, dieses Vorbringen sei neu i.S.d. § 531 ZPO.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Hintergrund

Entscheidung

Der V. Zivilsenat hat das Urteil – wenig überraschend – gem. § 544 Abs. 7 ZPO a.F. (jetzt § 544 Abs. 9 ZPO) aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

„1. Das Berufungsgericht hätte nicht davon absehen dürfen, den Zeugen S. über den Inhalt des von ihm erstellten Gutachtens zur Erforderlichkeit der Balkonsanierung zu vernehmen.

a) Ein Gericht verletzt das Verfahrensgrundrecht der Parteien aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es ein erhebliches Beweisangebot nicht berücksichtigt und dies im Prozessrecht keine Stütze findet (…). Zwar kann ein erhebliches Beweisangebot außer Acht bleiben, wenn das Beweismittel ungeeignet ist, weil es im Einzelfall zur Beweisbehauptung erkennbar keine sachdienlichen Ergebnisse erbringen kann (…).

Bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet ist aber größte Zurückhaltung geboten; es muss jede Möglichkeit ausgeschlossen sein, dass der übergangene Beweisantrag Sachdienliches ergeben könnte (…). Insbesondere kommt eine Ablehnung eines Beweisantrags als ungeeignet nicht in Betracht, wenn dadurch ein noch nicht erhobener Beweis vorab gewürdigt wird, weil dies eine unzulässige Beweisantizipation darstellt (…).

b) Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht von der Vernehmung des Zeugen S. nicht absehen. Die Klägerin hat diesen Zeugen zum Beweis dafür angeboten, dass er dringenden Sanierungsbedarf an den Balkonen festgestellt und eine „umfassende Betonsanierung nach DIN 18349“ für erforderlich gehalten hat. Selbst wenn der Zeuge S., wovon das Berufungsgericht ausgeht, in seiner E-Mail vom 7. November 2014 erklärt hätte, keine Angaben mehr zu dem Inhalt seines Gutachtens machen zu können, wäre er nicht als untaugliches Beweismittel anzusehen.

Von der Vernehmung eines Zeugen darf nicht deshalb abgesehen werden, weil dieser außergerichtlich erklärt hat, sich an den unter Beweis gestellten Vorgang nicht zu erinnern. Eine solche Erklärung lässt es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass die Beweiserhebung Sachdienliches ergeben kann. Die Erinnerung eines Zeugen kann im Rahmen seiner Vernehmung durch den Richter wiederkehren, insbesondere wenn der Zeuge sich selbst ausreichend vorbereitet (vgl. § 378 ZPO) und ihm zur Auffrischung seines Gedächtnisses Unterlagen aus der Zeit des Vorgangs, Lichtbilder u.ä. vorgelegt werden. Es widerspräche zudem den Grundgedanken der Regelungen über die Pflicht des Zeugen, vor Gericht zu erscheinen und auszusagen (vgl. §§ 380, 390 ZPO), wenn ein Zeuge damit rechnen könnte, dass die schlichte Erklärung – noch dazu per E-Mail -, sich nicht zu erinnern, dazu führt, dass das Gericht auf seine Ladung verzichtet.

c) Überdies hat der Zeuge, wie die Beschwerde zutreffend geltend macht, in seiner E-Mail vom 7. November 2014 nicht erklärt, keine Angaben mehr zu dem Inhalt seines Gutachtens machen zu können. Der Zeuge teilt zwar mit, dass er in Deutschland und im Ausland hunderte von Projekten betreut habe und sich nicht im Einzelnen bzw. an alle Einzelheiten erinnern könne. Weiter heißt es in der E-Mail aber, der Zeuge werde demnächst wieder für einige Monate in Deutschland sein und sich „das Projekt“ dann einmal ansehen. Gerne werde er dann alle Informationen, die er habe und an die er sich erinnere, mitteilen.

Der Zeuge hat also keineswegs von vornherein ausgeschlossen, sich an die Vorgänge aus dem Jahr 2000 bzw. 2001 zu erinnern, wenn seine Erinnerung durch Anschauung der Wohneigentumsanlage aufgefrischt wird.

2. Diese Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich.

a) Das Berufungsgericht durfte den Beweisantrag nicht als neues Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen, denn die Klägerin hat ihn bereits in erster Instanz gestellt. Dass die Klägerin in zweiter Instanz ergänzend mitgeteilt hat, Herr S. könne sich sehr wohl daran erinnern, dass eine komplette Betonsanierung des großen Wohnobjekts erforderlich gewesen sei, macht den Beweisantrag nicht zu einem neuen Angriffsmittel. Weder wird hiermit neuer Sachvortrag gehalten noch ein neuer bzw. anderer Beweisantrag gestellt als in erster Instanz. Die Klägerin hat mit diesen Ausführungen ersichtlich nur darauf reagiert, dass bereits das Amtsgericht (verfahrensfehlerhaft) von der Vernehmung des Zeugen unter Hinweis auf dessen E-Mail abgesehen hatte.“

Anmerkung

Die Entscheidung ist im Original noch länger, weil der BGH u.a. dem Berufungsgericht auch erklärt, es habe den Vortrag der Klägerin zu dem Gutachten des Sachverständigen S. auch nicht als widersprüchlich ansehen und mit dieser Begründung unberücksichtigt lassen dürfen.

Über die Entscheidung wird übrigens kaum jemand wirklich glücklich sein. Die Beklagte aus naheliegenden Gründen, weil sie nun doch (noch) nicht gewonnen hat. Und die Klägerin auch nicht, weil sie nun den Rechtsstreit vor einer Kammer weiterführen darf (der Senat hat nicht von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht), die – wenn man die BGH-Entscheidung liest – sich sehr viel Mühe gegeben hat, das Verfahren „nicht unnötig in die Länge zu ziehen“. (Und es sind völlig überflüssige Kosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angefallen, die am Ende von der unterlegenen Partei zu tragen sein werden.)

Das wirft ein grelles Licht auf die nicht besonders glückliche Regelung in § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach der Rechtsstreit grundsätzlich an den zuvor befassten Spruchkörper zurückverwiesen wird (s. dazu ausführlich und lesenswert Gravenhorst, NJW 2018, 2161). Gerade bei Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör (also in der Regel schwerwiegenden Verfahrensfehlern) erweist sich dieser gesetzliche Regelfall als wenig glücklich.

tl;dr: Von der Vernehmung eines Zeugen darf nicht deshalb abgesehen werden, weil dieser außergerichtlich erklärt hat, sich an den unter Beweis gestellten Vorgang nicht zu erinnern.

Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 21.11.2019 – V ZR 101/19.

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Foto: © Ehssan Khazaeli

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