Klassische Haftungsfalle VIII – Zug-um-Zug-Antrag ohne Feststellung des Annahmeverzugs

Warum bei einem Zug-um-Zug-Antrag in einer Klageschrift immer zugleich auch die Feststellung des Annahmeverzugs beantragt werden sollte, zeigt ein Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 04.07.2018 – VII ZB 4/17 in besonderer Deutlichkeit. In der Entscheidung hatte sich der BGH mit der Frage zu befassen, wann ein gesondertes Feststellungsurteil den Nachweis der Befriedigung i.S.d. §§ 756, 765 ZPO erbringt.

Sachverhalt

Der Sachverhalt ist etwas unübersichtlich und besteht aus drei verschiedenen Prozessen/Verfahren: Im Hauptprozess war der Schuldner rechtskräftig am 06.02.2012 verurteilt worden, aus einem Optionsgeschäft 21.250.000 EUR an die Klägerin zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG. Die Gläubigerin forderte den Schuldner mehrfach auf, ein Depot einer empfangsberechtigten Bank zu benennen. Da der Schuldner dem nicht nachkam, nahm die Gläubigerin ihn Ende 2012 in einem zweiten Prozess (Feststellungsprozess) zunächst auf Feststellung in Anspruch, dass er sich mit der Annahme der Aktien in Annahmeverzug befinde. Im Laufe dieses Rechtsstreits verkaufte und veräußerte die Gläubigerin die Aktien im freihändigen Verkauf (§ 373 Abs. 2 HGB). (Dieser Verkauf hatte zur Folge, dass der Schuldner gegen die Gläubigerin einen Herausgabeanspruch gem. § 662 BGB hatte, mit dem er hätte aufrechnen können, im Übrigen aber eine Befriedigung des Schuldners eingetreten war.) Danach änderte sie ihre Klage dahin, dass das Gericht feststellen möge, dass der Schuldner durch den freihändigen Verkauf der Aktien hinsichtlich der ihm Zug um Zug gebührenden Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien befriedigt sei. Der Schuldner wandte in dem Feststellungsverfahren u.a. ein, er sei u.a. bei Androhung des Selbsthilfeverkaufs geschäftsunfähig gewesen. Das Landgericht traf mit Urteil vom 22.02.2016 (!) die beantragte Feststellung, das Oberlandesgericht wies die dagegen gerichtete Berufung des Schuldners mit Beschluss vom 12.01.2017 zurück. Gegen den Beschluss legte der Schuldner Nichtzulassungsbeschwerde ein. Nachdem das Feststellungsurteil ergangen war, betrieb die Gläubigerin nun aus dem Zug-um-Zug-Titel die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner. Das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – erließ insoweit am 22.03.2016 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, mit dem diverse angebliche Forderungen und Vermögensrechte des Schuldners gepfändet und der Gläubigerin zur Einziehung überwiesen wurden. Dagegen wendete sich der Schuldner mit der Vollstreckungserinnerung, mit der er insbesondere geltend macht, die Voraussetzungen der §§ 756, 765 ZPO seien durch das nicht rechtskräftige Feststellungsurteil nicht nachgewiesen. Die Erinnerung blieb erfolglos, ebenso die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses.

Entscheidung

Der BGH hat den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss – wie beantragt – aufgehoben und den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zurückgewiesen:

„Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht nach § 765 Nr. 1 1. Halbsatz ZPO eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunde bereits zugestellt ist.

Für die Beweisführung durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde kommt es auf deren Beweiskraft an, die nach den §§ 415 ff. ZPO zu beurteilen ist.

Im Streitfall geht es um die Frage, ob der Beweis, dass der Schuldner hinsichtlich der Zug um Zug zu bewirkenden Leistung der Gläubigerin (Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG) befriedigt ist (§ 765 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 1 ZPO), durch das nicht rechtskräftige Feststellungsurteil des Landgerichts M. vom 22. Februar 2016 geführt wird. Das ist nicht der Fall.

a) Nach 417 ZPO begründen die von einer Behörde ausgestellten, eine amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung enthaltenden öffentlichen Urkunden vollen Beweis ihres Inhalts. Dies bedeutet, dass die Urkunde über den Erlass eines Urteils nach § 417 ZPO den Beweis dafür erbringt, dass die darin beurkundete Entscheidung ergangen ist, nicht jedoch den Beweis für ihre inhaltliche Richtigkeit (…).

Hat der Gläubiger, der aus einem Zug-um-Zug-Titel vollstrecken will, im Hinblick auf §§ 765, 756 ZPO eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel, festzustellen, dass der Schuldner hinsichtlich der vom Gläubiger Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung befriedigt ist, hängt die materielle Beweiskraft eines daraufhin ergangenen Feststellungsurteils von seiner Rechtskraft ab (…). Der gerichtliche Feststellungsausspruch erlangt für die Parteien Bindungswirkung erst mit der Rechtskraft des Feststellungsurteils. Nach Eintritt der Rechtskraft richtet sich das Rechtsverhältnis der Parteien nach dem Inhalt der getroffenen Feststellung, ohne dass eine der Parteien geltend machen könnte, die Feststellung sei inhaltlich unrichtig getroffen worden (…).

b) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ergibt sich daraus, dass nicht der Rechtskraft fähige öffentliche Urkunden zum Nachweis dafür, dass der Schuldner hinsichtlich einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung befriedigt ist, herangezogen werden können, nicht, dass im Zusammenhang mit der nach §§ 765, 756 ZPO geforderten Beweisführung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde in keinem Fall auf den Eintritt der Rechtskraft eines Urteils abgestellt werden darf.

Welche Beweiswirkung sich aus einer öffentlichen Urkunde ergibt, bestimmt sich jeweils unter Heranziehung der §§ 415 ff. ZPO. Die formelle Beweiskraft eines nicht rechtskräftigen Feststellungsurteils, mit dem festgestellt wird, dass der Schuldner hinsichtlich der Gegenleistung befriedigt ist, ermöglicht daher gerade nicht die Beweisführung dafür, dass dies tatsächlich der Fall ist. Die dem Feststellungsurteil zugrunde liegende rechtliche Bewertung des Gerichts wird zwischen den Parteien des Verfahrens erst verbindlich, wenn das Urteil rechtskräftig ist.

c) Eine andere Betrachtung ist nicht geboten, weil in der Rechtsprechung die Möglichkeit anerkannt ist, im Erkenntnisverfahren einen Zug um Zug gegen Erbringung einer Gegenleistung gestellten Zahlungsantrag mit dem Antrag zu verbinden, festzustellen, der Beklagte befinde sich in Bezug auf die Gegenleistung im Verzug der Annahme befindet (…).

In diesem Fall rechtfertigt das aus prozessökonomischen Gründen anzuerkennende rechtliche Interesse des Gläubigers gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, seinen Zug um Zug gestellten Zahlungsantrag mit einem Feststellungsantrag zum Vorliegen des Annahmeverzugs zu verbinden. Die durch diese Feststellung bezweckte Beweisführung im Sinne des § 765 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 2 ZPO ist schon dann anzuerkennen, wenn die Voraussetzungen für die Vollstreckung des Leistungsurteils, mit dem der Feststellungsausspruch lediglich als Annex verbunden ist, gegeben sind.

Die von der Gläubigerin nachträglich erhobene Feststellungsklage betrifft indes die Feststellung, dass der Schuldner durch den Verkauf der 2.500.000 Stück Aktien der C. AG hinsichtlich der ihm aus dem Urteil des Landgerichts M. vom 6. Februar 2012 Zug um Zug gebührenden Übergabe und Übertragung dieser Aktien befriedigt ist (§ 765 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 1 ZPO).

d) An einer solchen rechtskräftigen Feststellung, dass der Schuldner hinsichtlich der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung, der Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Aktien der C. AG, befriedigt ist, fehlt es hier. Das Urteil des Landgerichts M. vom 22. Februar 2016, in dem festgestellt wird, dass der Schuldner hinsichtlich der ihm aus dem Urteil des Landgerichts M. vom 6. Februar 2012 gebührenden Zug-um-Zug-Leistung befriedigt ist, ist nicht rechtskräftig.“

Anmerkung

Die Entscheidung ist sprachlich und inhaltlich eine ziemlich große Herausforderung, im Ergebnis unbefriedigend und wird wohl eher Missverständnisse verursachen als ausräumen. a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Senat die Praxis, einen Zug-um-Zug-Antrag mit einem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs zu verbinden, ausdrücklich billigt und bestätigt, dass aus einem solchen Titel schon vollstreckt werden kann, wenn der Leistungsausspruch vollstreckbar ist (oben unter c), Rn. 14 der Entscheidung); einer Rechtskraft des Feststellungstenors bedarf dann nicht. b) Weiter stellt die Entscheidung ausdrücklich klar, dass eine – zwangsläufig nach dem Leistungsurteil ergehende – Feststellung der Befriedigung zwingend rechtskräftig werden muss, um den gem. §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Beweis zu führen. c) Offen bleibt aber leider, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn – praktisch viel relevanter – die Feststellung des Annahmeverzugs in einem isolierten Prozess nachgeholt wird (wie es hier vor der Klageänderung von der Gläubigerin auch der Fall war). Dazu verhält sich die Entscheidung nämlich gerade nicht. Die Entscheidung stellt vielmehr lediglich apodiktisch fest, dass die beiden zuvor geschilderten Fälle unterschiedlich zu behandeln sind, begründet aber nicht, warum. Damit bleibt unklar, ob die Unterscheidung ihren Grund darin hat, dass die Feststellung in einem gesonderten Prozess begehrt wird, oder darin, dass hier die Feststellung der Befriedigung (und nicht des Annahmeverzugs) begehrt wird (wobei wohl vieles für die zweite Variante spricht). Für die anwaltliche Praxis muss der Rat jedenfalls umso mehr lauten, bei einem Zug-um-Zug-Antrag immer vor Klageerhebung die beklagte Partei in Annahmeverzug zu versetzen und gleichzeitig die Feststellung des Annahmeverzugs zu beantragen (was nach meiner Erfahrung in mindestens einem Drittel der Fälle fehlt). Denn muss diese nachgeholt werden, spricht nach der Entscheidung des BGH jedenfalls manches dafür, dass dann die Rechtskraft der Entscheidung abgewartet werden muss – der Gläubiger kann dann trotz Titels und Annahmeverzugs möglicherweise über Jahre hinweg nicht vollstrecken. Wozu das führen kann, zeigt der Fall hier nämlich besonders deutlich: Das Landgericht hat hier - ohne Beweisaufnahme - sensationelle vier Jahre für das Feststellungsurteil benötigt. Und damit nicht genug: Im Feststellungsprozess hat der Bundesgerichtshof den Zurückweisungsbeschluss des OLG auf die Nichtzulassungsbeschwerde hin aufgehoben und zurückverwiesen, u.a. weil sich das OLG mit der vom Beklagten behaupteten Geschäftsunfähigkeit nicht hinreichend auseinandergesetzt habe (Beschluss vom 18.09.2018 – XI ZR 74/17). Die Gläubigerin hat somit einen Titel aus dem Jahre 2012, aus dem sie auch 2018 (und vermutlich 2019) noch immer nicht vollstrecken kann. Hätte sie die Feststellung des Annahmeverzugs hingegen schon in der ursprünglichen Klageschrift beantragt, hätte sie vermutlich schon 2012 vollstrecken können Wenn sich nun die Vermögenslage des Beklagten hier zwischen 2012 und 2018 verschlechtert hat und die Gläubigerin deshalb bei der Vollstreckung (teilweise) ausfällt, dürfte dies ein ziemlich eindeutiger Haftungsfall sein. Update vom 26.11.2018: Sehr spannend finde ich übrigens die in dem Kommentar von Prof. Schmidt-Kessel unter dem Artikel aufgeworfene Frage, ob das Gericht - bei Annahmeverzug und einem entsprechenden Antrag (vgl. § 308 ZPO)- nicht ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt tenorieren kann und darf. tl;dr: Hat der Gläubiger, der aus einem Zug-um-Zug-Titel vollstrecken will, im Hinblick auf §§ 765, 756 ZPO eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel, festzustellen, dass der Schuldner hinsichtlich der vom Gläubiger Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung befriedigt ist, hängt die materielle Beweiskraft eines daraufhin ergangenen Feststellungsurteils von seiner Rechtskraft ab. (Leitsatz des BGH, Hervorhebung durch mich) Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 04.07.2018 – VII ZB 4/17. Foto: ComQuat | BGH - Palais 2 | CC BY-SA 3.0