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Aus der Praxis: Die vergessenen Zeugen

Dass an einem Prozess ein Kind als Partei beteiligt ist, dessen Wahrnehmungen in den Prozess eingeführt werden sollen, ist gerade in der amtsgerichtlichen Praxis gar nicht so selten. Man denke beispielsweise an Haftpflichtverfahren, in denen es um körperliche Auseinandersetzungen zwischen Kindern oder Jugendlichen geht (§§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 104, 105 SGB VII lassen grüßen) oder an Verkehrsunfälle, die Kinder verursacht haben (Fahrrad!) oder bei denen sie zu Schaden gekommen sind.

Geht es darum, in einem solchen Fall die Wahrnehmungen des Kindes ordnungsgemäß ins Verfahren einzuführen, bestehen erhebliche Unsicherheiten, wie sich immer wieder zeigt.

I. Kinder unter 16 Jahren

Kinder sind in eigenen Angelegenheiten zwar Partei, müssen sich aber gem. § 51 Abs. 1 ZPO im Regelfall (zu Ausnahmen s. § 52 ZPO i.V.m. §§ 112, 113 BGB) durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten werden, soweit sie nicht gem. §§ 112, 113 BGB ausnahmsweise geschäfts- und damit prozessfähig sind.

§ 455 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt insoweit, dass bei Geschäftsunfähigen – ebenso wie bei juristischen Personen – die gesetzlichen Vertreter als Partei zu vernehmen sind. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss nach heute allgemeiner Auffassung, dass ein Kind unter 16 Jahren im eigenen Prozess als Zeuge benannt und vernommen werden kann (s. nur KG, Urteil vom 8. 6. 1999 – 9 U 796/98, vgl. auch BGH, Urteil vom 4. 11. 1999 – III ZR 306/98 unter 2. b) cc)).

Eine Vernehmung des Kindes setzt dabei allerdings voraus, dass das Kind seinem Alter und seiner Entwicklung nach intellektuell in der Lage ist, bestimmte Wahrnehmungen zu machen, diese im Gedächtnis zu behalten, entsprechende Fragen nach diesen Wahrnehmungen zu verstehen und Angaben über diese Wahrnehmungen zu machen (s. nur BeckOK-ZPO/Scheuch, § 373 Rn. 27).

Parteien unter 16 Jahren müssen deshalb als Zeugen benannt werden, wenn sie zur Aufklärung beitragen sollen und zu einer Aussage in der Lage sind. Alles andere könnte angesichts der eindeutigen Rechtslage ggf. haftungsrechtliche Folgen nach sich ziehen.

II. Kinder zwischen 16 und 18 Jahren

1. Rechtslage

Schwieriger und für mich auch nach mehrständigen Recherchen relativ unklar ist die Rechtslage bei Kindern zwischen 16 und 18 Jahren. § 455 Abs. 2 ZPO bestimmt insoweit, dass diese über Tatsachen, die in ihren eigenen Handlungen bestehen oder Gegenstand ihrer Wahrnehmung gewesen sind, (unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 445, 447, 448 ZPO) als Partei vernommen werden können, wenn das Gericht dies nach den Umständen des Falles für angemessen erachtet.

Da Gegenstand der Vernehmung i.d.R. eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei sein werden, kommt es maßgeblich auf die Bedeutung des Begriffs des „Könnens“ an, der leider in den verfügbaren Handbüchern und Kommentierungen nicht wirklich erhellt wird: Ergibt sich daraus, dass ein über 16-jähriges Kind unter den dort genannten Voraussetzungen allenfalls als Partei vernommen werden (und somit kein Zeuge sein) kann (so z.B. wohl Prütting/Gehrlein/Trautwein, 11. Aufl. 2019, § 373 Rn. 12; BeckOK-ZPO/Scheuch, 34. Ed. 09/19, § 373 Rn. 4)? Oder ergibt sich daraus, dass es im Ermessen des Gerichts steht, ob es ein Kind bei einem entsprechenden Beweisantrag als Partei oder als Zeuge vernimmt (so wohl MünchKommZPO/Damrau, 4. Aufl. 2016, § 373 Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl. 2013, Vor § 373 Rn. 24)?

Nach meinem bisherigen Verständnis spricht dabei viel für letztere Auffassung oder sogar dafür, dass auch Kinder zwischen 16 und 18 Jahren heute stets als Zeugen (und ihr Eltern entsprechend ggf. als Partei) vernommen werden können. Denn die Regelung in § 455 Abs. 2 ZPO scheint mir nur verständlich vor dem Hintergrund der früher herrschenden Meinung, wonach Zeuge nur sein kann, wer nicht Partei ist (und nicht, wie heute, nicht als Partei vernommen werden kann). Das hatte die missliche Folge, dass die Wahrnehmungen eines Kindes oder einer unter Betreuung stehenden Person auch dann nicht in Prozess eingeführt werden konnten, wenn diese grundsätzlich in der Lage waren, in einem Prozess eigene Wahrnehmungen mitzuteilen. § 455 Abs. 2 ZPO sollte deshalb sicherstellen, dass die Wahrnehmung des Kindes immerhin unter den Voraussetzungen der Parteivernehmung in den Prozess eingeführt werden konnte.

Diese Erwägung ist aber gegenstandslos, wenn man – wie heute allgemein vertreten – davon ausgeht, dass das geschäftsunfähige Kind als Zeuge vernommen werden kann. Und dann ergibt auch die altersmäßige Unterscheidung in § 455 Abs. 2 ZPO keinen Sinn mehr: Mit welcher Begründung sollen auch Kinder ab 16 Jahren insoweit anders behandelt werden als Kinder unter 16 Jahren, soweit sie weiterhin prozessunfähig sind und durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten werden?

2. Prozesstaktische Erwägungen

Aus der unklaren Rechtslage ergeben sich m.E. gewisse Spielräume: Geht es um die Wahrnehmung des Kindes, spricht viel dafür, dies als Zeugen zu benennen. Hat jedoch ein gesetzlicher Vertreter die eigentlich entscheidende Wahrnehmung gemacht, sollte dieser Elternteil – u.U. unter Hinweis auf § 455 Abs. 2 ZPO – als Zeuge benannt werden.

Aus Sicht des Gegners sollte eine möglicherweise unzulässige Vernehmung der Partei oder ihres gesetzlichen Vertreters als Zeuge unbedingt ausdrücklich gerügt werden, damit nicht die Folgen des § 295 Abs. 1 ZPO eintreten (s. dazu OLG Saarbrücken, Urteil v. 03.08.2017 – 4 U 156/16 Rn. 33; Saenger/Siebert, § 373 Rn. 8; vgl. auch BGH, Urteil v. 27.09.1965 – II ZR 239/64).

Maßgeblich ist dabei immer der Zeitpunkt der Vernehmung (BGH, Urteil v. 18.12.1964 – V ZR 207/62). Droht das Kind, in nächster Zeit 16 Jahre alt oder gar volljährig zu werden, stellt sich daher auch die Frage, ob damit auch der Verlust eines Beweismittels i.S.d. § 485 Abs. 1 ZPO droht. Das wird man m.E. bejahen müssen, weil danach eine Parteivernehmung nur noch unter den Voraussetzungen des §§ 445, 448 ZPO möglich ist und die stets möglich Parteianhörung i.S.d. § 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO (s. dazu sogleich) kein förmliches Beweismittel darstellt.

III. Besonderheiten aus gerichtlicher Sicht

Wird das Kind als Zeuge vernommen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung das Interesse des Kindes am Ausgang des Rechtsstreits und die Beteiligung am Streitgegenstand zu berücksichtigen (BGH, Urteil v. 27.09.1965 – II ZR 239/64). Dem Kind stehen außerdem die Zeugnisverweigerungsrechte gem. §§ 383, 384 ZPO zu (OLG Köln, Urteil vom 22.09.1997 – 6 U 79/97). Dabei stellt sich im Übrigen auch die Frage, ob dem Kind insoweit ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist, weil die Eltern regelmäßig ein erhebliches eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürften.

Fehlt es – wie in der Praxis im Regelfall (s. nur OLG Hamm, Urteil v. 25.11.2002 – 6 U 105/02) – an einem entsprechenden Beweisangebot, stellt sich die Frage, ob ein Antrag auf Vernehmung des Kindes als Partei ohne Weiteres als ein Zeugenbeweisangebot umgedeutet werden kann (so OLG Hamm, Urteil v. 25.11.2002 – 6 U 105/02). Das erscheint mir eher zweifelhaft, weil es sich aufgrund der stark unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen um sehr verschiedene Beweismittel handelt. Sieht das Gericht davon ab, schließt sich die Frage an,, ob das Gericht aufgrund des Gebots der Unparteilichkeit auf die vorstehende Rechtslage hinweisen und anregen darf (oder sollte), das Kind als Zeuge zu benennen. Jedenfalls bei Kindern unter 16 Jahren erscheint dies angesichts der eindeutigen (wenn auch weitgehend unbekannten) Rechtslage zweifelhaft und jedenfalls nicht gem. § 139 ZPO geboten.

Deutet das Gericht den Antrag nicht um und regt es auch keinen Beweisantritt an, dürfte es aber in jedem Fall zulässig sein, das Kind unabhängig von seinem Alter gem. § 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO als Partei anzuhören, soweit es zu einer Aussage in der Lage ist (s. nur BeckOK-ZPO/von Selle, 34. Ed. 09/19, § 141 Rn. 6; Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 141 Rn. 2). Und auf das Ergebnis einer solchen Anhörung kann das Gericht seine Überzeugung i.S.d. § 286 ZPO bekanntlich auch stützen (s. dazu ausführlich Kockentiedt/Windau, NJW 2019, 3348).

Ist das Kind trotz eines entsprechenden Antrags nicht als Zeuge vernommen worden, ist die Beweisaufnahme unvollständig, was konkrete Anhaltspunkte für Zweifel i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an den erstinstanzlichen Feststellungen begründet (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 25.11.2002 – 6 U 105/02). Ähnliches dürfte gelten, wenn ein über 16-jähriges Kind als Zeuge vernommen worden ist, dies gerügt wurde (vgl. § 295 Abs. 1 ZPO) und man sich auf den Standpunkt stellt, dass dies unzulässig ist.

IV. Oder: Wissen Sie mehr?

Und, wie immer: Da ich weiß, dass hier viele Experten aus Praxis und Wissenschaft mitlesen, die von der Materie weitaus mehr Ahnung haben, als ich, würde ich mich sehr freune, wenn Sie mir (und ggf. den anderen Lesern) die Rechtslage bei Kindern zwischen 16 und 18 Jahren erläutern könnten…

tl;dr: Kinder unter 16 Jahren sind auf einen entsprechenden Antrag als Zeugen zu vernehmen, auch wenn sie am Prozess als Parteien beteiligt sind. Bei Kindern zwischen 16 und 18 Jahren spricht ebenfalls viel dafür, dass diese (auf einen entsprechenden Antrag) als Zeugen vernommen werden können.

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Foto: geralt | pixabay.de | CC0

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