“Neben, statt im Sack” - Ein ernüchterter Blick auf die UWG-Novelle

Die UWG-Novelle 2020 hat am 10.09.2020 den Bundestag passiert. Die darin verabschiedeten Neuerungen werden auch massive Änderungen im Wettbewerbsprozessrecht mit sich bringen. Dass diese im Grünen Bereich bisher auf wenig Gegenliebe stoßen, ist kein Geheimnis. I. Die Abmahnwelle rollt und rollt, doch Land ist nicht in Sicht? Nach Inkrafttreten der DSGVO im Frühjahr 2018 vernahmen viele ein verdächtiges Grollen in der juristischen See. Bahnte sich hier etwa ein riesiger „Abmahntsunami“ an,  der den deutschen Mittelstand zu überrollen drohte?  Sascha Lobo zeichnete ein denkbar düsteres Bild, das die damaligen Unkenrufe ganz gut auf den Punkt bringt: „Abmahnanwälte werden Verstöße massenhaft kostenpflichtig abmahnen, das Muster ist bekannt, das haben die DSGVO-Schöpfer zu wenig bedacht. Deshalb werden große Mengen digitaler Nebenbei-Projekte aus Furcht abgeschaltet werden: Archive, halbprivate Fachforen, historisch interessante Websites.“ Zwar war auch ein halbes Jahr nach Inkrafttreten der DSGVO von der erwarteten Flut nichts zu sehen, was aber den deutschen Gesetzgeber nicht daran hinderte, schon einmal die Sandsäcke für den Schutzwall bereitzustellen und eine Novellierung des UWG vorzubereiten. Der Bundestag forderte daher im Juli 2018 die Bundesregierung auf, einen Gesetzentwurf zur Bekämpfung des Abmahnmissbrauchs vorzulegen, um so noch vor dem Eintreffen der Welle einen Deich zwischen windigen Abmahnanwälten auf der einen und bedrohten Klein(st)unternehmen auf der anderen Seite zu befestigen. Dem kam die Bundesregierung unmittelbar nach der Sommerpause nach und legte im September 2018 den ersten Referentenentwurf  vor, der endlich Schluss machen sollte mit Abmahnungen, die nur der „Generierung von Gebühren und Vertragsstrafen“ dienen. Die Kritik aus Wissenschaft und Praxis und besonders seitens der Anwaltschaft war groß, und auch der Gesetzesentwurf der Bundesregierung im Mai 2019 machte die Sache nicht besser, verfestigte sich doch nun offenbar die Idee, u.a. den fliegenden Gerichtsstand im UWG abzuschaffen. Doch der Sturm legte sich erst einmal wieder, und das Gesetz ließ auf sich warten. Auch die Abmahnwelle hat zwar bisher noch immer niemand gesehen, was auch Dr. Johannes Fechner (SPD) bei der Debatte am 10.09.2020 einräumte (hier abrufbar auf S. 21741). Umso mehr nimmt jedoch das im “Grünen Bereich” durchaus heftig kritisierte Gesetz Gestalt an und erschien kürzlich wieder auf der legislativen Bildfläche, passierte am 09.09.2020 zunächst den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, um sodann nicht einmal 24 Stunden später durch den Bundestag beschlossen zu werden.  Bundesjustizministerin Christine Lambrecht zeigte sich zufrieden: Der beschlossene Gesetzentwurf entziehe dem Geschäftsmodell missbräuchlicher Abmahnungen die Grundlage, welches dem Wettbewerb und vor allem Selbstständigen und kleinen und mittleren Unternehmen schade. Doch was steht drin im neuen Entwurf und was bedeutet er künftig für den Gerichtsstandort Deutschland?

II. Was steht drin?

Die nun beschlossenen Regelungen betreffen vor allem die Aktivlegitimation, das Verbot der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen und die Einschränkung des fliegenden Gerichtsstands aus § 14 Abs. 2 UWG.

1. Wer darf’s noch?

Die Anforderungen an die Aktivlegitimation und an die Abmahnberechtigung werden verschärft. Wirtschaftsverbände müssen künftig gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG-E „eine erhebliche Zahl von Unternehmern“ vereinen, die „Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt“ (wie der in Anspruch genommene) vertreiben.  Ob ein Verband diese Voraussetzung erfüllt, soll nicht abstrakt vom Bundesamt für Justiz kontrolliert, sondern im Einzelfall anhand des geltend gemachten Anspruchs bestimmt werden. Darüber hinaus muss der Verband in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände eingetragen sein, deren Zugangshürde  § 8 b Abs. 2 UWG-E regelt. Danach soll die Eintragung auf die Liste für den Verband nur erfolgen, wenn

„1. er mindestens 75 Unternehmer als Mitglieder hat, 2. er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat, 3. auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

a) seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und

b) seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

4. seinen Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Verbands-vermögen gewährt werden und Personen, die für den Verband tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.“

Hier springen vor allem die zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe ins Auge, deren Auslegung die Gerichte in den kommenden Jahren schwer beschäftigen dürfte, etwa wie genau die Prognose erfolgt, ob ein Verein seine Aufgaben „auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird“. Wie weit in die Zukunft muss hier geblickt werden? Ebenso die Frage, wann „Vergütungen oder andere Zuwendung“ unangemessen hoch sind, dürfte jeder anders beantworten und ist bereits aus den Diskussionen zur Deckelung der Managergehälter gut bekannt. Auch Nr. 3 b) UWG dürfte ebenfalls in Zukunft einigen Verbänden das Leben – zu Recht - schwerer machen.

2. Anwälte auf Landpartie

Der eigentliche Knaller, der unter Wettbewerbsrechtlern geradezu verzweifelnde Reaktionen auslöst, ist freilich die partielle Abschaffung des „fliegenden“ Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 UWG. Dieser soll künftig nicht mehr für die „besonders missbrauchsanfälligen Verstöße” gelten, namentlich solche in „Telemedien oder im elektronischen Geschäftsverkehr“. Hierfür soll dann gem. § 14 Abs. 2 UWG-E nur noch das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Wir dürfen wohl unterstellen, dass ein Großteil heutiger UWG-Verstöße im Internet stattfinden oder dort dokumentiert werden. Fällt dieser Anknüpfungspunkt weg, kann auch kein forum delicti  und damit keinen Gerichtsstand an allen deutschen Gerichten mehr begründet werden, wie dies bisher aufgrund der Ubiquität des Internets ohne Weiteres möglich ist. Aber ist das ein Problem? Leider ja. Denn UWG-Sachen (wie generell Streitigkeiten aus dem „Grünen Bereich) finden seit Jahren ihren Weg zu den immer gleichen Gerichten (meist Hamburg, Köln, München, Düsseldorf, wohl seltener Berlin und Stuttgart), so dass sich dort Richter:innen-Wissen im Umgang mit der lauterkeitsrechtlichen Materie, vor allem aber auch mit den Prozessusancen konzentriert, das sich in anderen LG-Sprengeln eher nicht wiederfindet. Sicherlich werden auch andere Landgerichte, die sich in Zukunft häufiger mit Irreführungen, falschen Preisangaben, Nachahmungen oder Kennzeichnungsvorschriften auseinandersetzen müssen, entsprechende Kompetenzen aufbauen. Der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient dies freilich nicht und schlimmer noch: es verschwendet jahrelang aufgebaute Justizkompetenz und schafft Einarbeitungsmehraufwand für auf diesen Gebieten unerfahrene Kammern. Dass der fliegende Gerichtsstand künftig bei Verstößen „außerhalb des Internets“ weiterbestehen bleibt, schafft einen weiteren Widerspruch und dürfte vor allem aus Sicht des stationären Handels schwerlich nachzuvollziehen sein. Bis zuletzt scheint sich auch keiner der Beteiligten so Recht klar zu sein, inwieweit genau der Wegfall des fliegenden Gerichtsstand Schwarze Schafe in der Anwaltschaft künftig von missbräuchlichen Abmahnungen abhalten sollte, vor allem wenn § 128a ZPO künftig vermehrt zur Anwendung kommen sollte. Auch bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten bleibt der fliegende Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-Verordnung weiterhin bestehen. Letzteres leuchtet ein, bedeutet aber auf den zweiten Blick eine klare Diskriminierung inländischer Anspruchsberechtigter, denen dieser Weg – im Gegensatz Berechtigten im Ausland – aufgrund der Neuregelungen verschlossen bleibt. Um nicht missverstanden zu werden: Es geht den Autoren nicht darum, liebgewonnene Gewohnheiten zu verlieren oder Gerichtsreisen „in die Provinz“ zu vermeiden. Die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstandes ist einfach unnötig, verschwenderisch und schafft Rechtsunsicherheit auf einem Gebiet, in dem sich der Verfahrensausgang ohnehin nicht immer sicher prognostizieren lässt. Wenn die Parteien einer Kammer dann noch erklären müssen, dass eine Unwahrheit zwar in die Irre führen kann aber noch lange nicht lauterkeitsrechtlich relevant sein muss, wird die Luft dünn. Dass der Gesetzgeber hier den falschen Sandsack schnürt, um einer Scheinwelle Einhalt zu gebieten, liegt auf der Hand. Denn eine seit Jahrzehnten im Wettbewerbsrecht erfahrene, gern angerufene Kammer wird eine „rechtsmissbräuchliche Abmahnung“ weitaus schneller erkennen, als eine Kammer ohne solches Erfahrungswissen.  Auch deshalb wird künftig sowohl auf Gläubiger als auch auf Schuldnerseite weitaus schwieriger abzuschätzen sein, wie das künftig zuständige Landgericht im konkreten Fall entscheiden wird. Gerade die letztere Prognose nützt auch Kleinunternehmen bei der Abwägung, ob eine geforderte Unterlassungserklärung abgegeben werden sollte oder nicht.

3. Endlich Klarheit?

Der neu eingeführte § 8 c UWG-E soll den missbräuchlichen Abmahnungen endgültig den Gar ausmachen, da Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG-E künftig unzulässig sein sollen, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich sind. Dies ist gem. § 8 Abs. 2 UWG-E – dem lediglich Indizwirkung zukommen soll – dann der Fall, wenn

1. die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
2. ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt
3. ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
4. offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
5. eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
6. mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
7. wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

In diesen Fällen steht dem Abgemahnten künftig gem. § 8 Abs. 3 UWG-E ein materieller Schadensersatzanspruch zu, der jedoch durch die für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen gedeckelt ist. Darüber hinaus sollen den „windigen Abmahnanwälten“ künftig die finanziellen Anreize für ihr (bis heute nicht nachgewiesenes) Massengeschäft genommen werden. Bei Abmahnungen wegen Verstößen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungsverstößen sowie bei Verstößen gegen die DSGVO durch Unternehmen und Vereine mit „in der Regel“ weniger als 250 Mitarbeitern kann der Abmahnende künftig gem. § 13 Abs. 4 Nr. 1 und 2 UWG-E keinen Aufwendungsersatz mehr verlangen. Dem Abgemahnten soll hingegen ein materieller Schadensersatzanspruch gegen den Abmahner zustehen, der entgegen dieser Regelung Aufwendungsersatz geltend macht, es sei denn, dass die fehlende Berechtigung „zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war“. Hier stellt sich die Frage, warum diese Berücksichtigung des Abmahnerverschuldens nicht auch in § 8 Abs. 3 UWG-E Einzug gefunden hat.

III. Ernüchtertes Resümee

Auch wenn an dieser Stelle nicht erneut die Diskussion geführt werden soll, ob sich das durch den Gesetzesentwurf angepackte Problem der geldgierigen Abmahnanwälte empirisch überhaupt belegen lässt (wovon etwa das Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb nicht ausgeht), dürfte das Gesetz – so es denn im Bundesrat nicht doch noch aufgehalten wird – mehr Probleme schaffen, als es löst.  Die u.a. auf Twitter von zahlreichen engagierten Kolleg:innen geführte Diskussion zeigt, dass – auch wenn im Gesetzgebungsverfahren wettbewerbsrechtliche Kompetenz zu Wort kam – mit dem Gesetz leider die ganze Schippe des zu füllenden Sandes neben den Sack gefallen ist. Ketzerisch könnte man fragen, welchen Sinn Investitionen in die Überprüfung der datenschutz- oder kennzeichnungsrechtlichen Konformität überhaupt noch haben. Denn eines ist sicher: Nicht nur „geldgierige Abmahnanwälte“, sondern auch rechtstreue Wettbewerber werden künftig nicht mehr regulierend eingreifen, wenn sie auf den ihnen entstehenden Kosten sitzen bleiben. Letztere dürften künftig noch zunehmen, da der Abmahnende – auch wenn er im Recht ist – zur Vermeidung etwaiger Gegenansprüche zwingend Rat von Dritten braucht. Statt als Wellenbrecher droht die Novelle sich als Hemmschuh für das seit Jahren eingespielte System lauterkeitsrechtlicher Selbstregulierung zu werden. Update vom 24.09.2020: Sascha Pres und Tobias Voßberg haben eine Synopse der aktuellen Gesetzgebungsmaterialien erstellt. Die Synopse ist hier als PDF abrufbar.

Dr. Sascha Pres ist Partner im Berliner Büro von SKW Schwarz. Er berät und vertritt nationale und internationale Mandanten umfassend im Marken-, Wettbewerbs- und Urheberrecht, insbesondere in streitigen Auseinandersetzungen. Tobias Voßberg ist Associate im Berliner Büro von Noerr. Er führt Prozesse im Marken-, Design-, Wettbewerbs- und Urheberrecht, insbesondere im einstweiligen Rechtsschutz..